Generalidades del Derecho Público y del Derecho Privado La summa divisio, sus criterios de distinción y su importancia

1. Generalidades

Pocas clasificaciones han acompañado al pensamiento jurídico con la persistencia de la distinción entre Derecho Público y Derecho Privado. Su importancia rebasa lo meramente clasificatorio: de la calificación que reciba una relación jurídica concreta dependerán el régimen aplicable, las potestades disponibles, las fuentes que la rigen y los controles que sobre ella puedan ejercerse.

En sede nacional, conviene partir de un texto con autoridad técnica indiscutida. La Procuraduría General de la República, en su Dictamen C-111-1999, fija de entrada los términos del problema:

"El régimen jurídico de Derecho Público es totalmente diferente al régimen jurídico de Derecho Privado y, en algunos casos, inclusive se oponen entre sí. A manera de ejemplo, la actividad privada está regida por el principio de libertad (todo lo que no está prohibido está permitido, artículo 28 de la Constitución Política), del cual se derivan dos principios capitales del régimen de contratación privada, como son: el principio de la autonomía de la voluntad y el principio de la igualdad de las partes contratantes. Mientras que la organización y el funcionamiento de los entes públicos, sean estatales o no estatales, están regidos por el principio de legalidad (todo lo que no está permitido está prohibido, artículo 11 de la Constitución Política y artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública)."

Dos principios rectores, en consecuencia, ordenan antagónicamente los dos universos jurídicos: la libertad del lado privado, la legalidad del lado público.

2. Importancia de la distinción

Para apreciar la trascendencia práctica de la summa divisio conviene aterrizarla en las situaciones concretas en que opera a diario. Víctor Pérez Vargas (2025), en el ensayo que se sigue de cerca en este tema, abre su exposición con una advertencia que vale como brújula:

"En estos momentos, en que es necesario estar recordando que no es la autonomía de la voluntad, sino el principio de legalidad el que regula la conducta de los funcionarios públicos, les comparto estas ideas."

A renglón seguido, el autor ofrece dos series de ejemplos cotidianos —públicos primero, privados después— que muestran cómo la distinción permea la vida diaria sin que reparemos en ella:

"En la vida diaria encontramos situaciones que calificamos como 'públicas', por ejemplo, cuando tenemos que pagar el peaje en una carretera, cuando un policía de tránsito nos pone una multa, cuando pagamos los derechos de circulación de nuestro vehículo, cuando votamos en las elecciones nacionales o cuando la municipalidad nos ordena limpiar un terreno urbano."

"Por otro lado, calificamos (casi intuitivamente) como 'privadas' otras situaciones también jurídicamente relevantes, como cuando cambiamos un objeto a otro particular (trueque), cuando nos obligamos a pagar un préstamo, cuando pintamos nuestra residencia, cuando regalamos las frutas de nuestro árbol y muchas otras hipótesis."

La cuestión, aclara Pérez Vargas, está lejos de agotarse en una clasificación ilustrativa. De la calificación se derivan consecuencias jurídicas de primer orden:

"Unas situaciones son calificadas de 'públicas' y las otras de 'privadas'; la distinción no es solamente teórica; de la respuesta concreta que se dé en cada caso dependerán muchas consecuencias como el régimen jurídico, la competencia de los entes, órganos y funcionarios y los límites de las potestades públicas, los controles de legalidad, los de constitucionalidad y, en general, la aplicabilidad de todo un sector del Ordenamiento."

Para fijar el contenido de cada sector, Pérez Vargas (2025) caracteriza el Derecho Público desde su misión normativa —organizar el Estado y ordenar la coexistencia bajo reservas de potestad—:

"Se ha intentado comprender el Derecho Público, como el conjunto de normas con las cuales el Estado determina su propia estructura organizativa, disciplina el comportamiento de sus órganos, impone a los ciudadanos (bajo la reserva legislativa de la potestad tributaria) el deber de contribuir económicamente para sufragar los gastos necesarios para la realización de las diversas tareas, prohíbe el cumplimiento de determinadas acciones consideradas dañinas para la colectividad y determina las penas para los transgresores (bajo la reserva legislativa de la potestad punitiva). Todo ese conjunto de normas constituye el Derecho Público en sus diversas ramas, como el Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo, el Derecho Tributario y el Derecho Penal."

Frente a ese conjunto vinculado al fin público, el Derecho Privado se define —en la lectura del propio autor— por la nota residual de autonomía:

"Al mismo tiempo, podemos darnos cuenta de que las disposiciones jurídicas no pretenden regular plenamente, en cada uno de sus detalles, la vida de las personas que integran la colectivdad. La actividad de los particulares es, en gran parte, libre de dirigirse a la satisfacción de los intereses individuales que cada uno escoja perseguir; en esto radica el eje de la autonomía que muchos ponen como el carácter distintivo del Derecho Privado."

3. Breves antecedentes. Roma

Toda discusión seria sobre la summa divisio termina remontándose al derecho romano, donde la distinción adquirió su formulación técnica. Para situar al estudiante en ese terreno, Elvia Arcelia Quintana Adriano (s.f.) ofrece una breve cronología que conviene tener presente como mapa antes de entrar al detalle:

"Es importante señalar cuáles son los periodos en los que se clasifica la historia del derecho romano, ya que a través de éstos se formaron sus características y, principalmente, donde se encuentra el fundamento de la clasificación romanista del derecho en público y privado, división que, como ya se dijo, habría que analizar si aún subsiste o si en la actualidad sólo se trata de una clasificación meramente didáctica.

1. Derecho romano arcaico. Desde la fundación de Roma, 753 a. C., hasta la promulgación de las leyes de las XII Tablas, 449 a. C. 2. Derecho romano preclásico. Desde la promulgación de las Leyes de las XII tablas, 449 a. C., hasta el final de la República, 27 a. C. 3. Derecho romano clásico. Desde el final de la República, 27 a. C., hasta el imperio de Alejandro Severo, 235 d. C. 4. Derecho romano posclásico. Desde Alejandro Severo, 235 d. C., hasta Justiniano, 527 d. C. 5. Derecho romano justinianeo. Desde 527 d. C., hasta el 565 d.C., duración del Imperio de Justiniano."

El ius publicum

El derecho público romano —el ius publicum— se ocupaba de lo relativo al gobierno y la organización política, y se estructuraba en tres grandes ramas. La autora lo expone con la fórmula clásica:

"Publicum ius est quod ad statum rei romanae spectat, es decir, derecho público es aquel que trata del gobierno de los romanos, y se divide en tres:

1. Sacro. Se refería al culto de los dioses, a sus diversos ritos y sacrificios. 2. Sacerdotes. Se refería a su organización, funciones y prerrogativas. 3. Magistratus. Regulaba su número, naturaleza y atribuciones; la competencia y la organización de las asambleas populares y del senado."

Caracteriza Quintana Adriano que el alcance material era amplio y, sobre todo, indisponible para los particulares:

"El derecho público se refería, entonces, al gobierno, a la organización y funciones del Estado, así como a sus relaciones con los particulares y las que pudiera mantener con otros Estados. Las normas que formaban parte de este derecho no podían ser modificadas por acuerdo entre particulares."

Como nota sobre su origen, agrega:

"El ius publicum emanaba, además, de los órganos del Estado, los cuales se encargaban de expresar la voluntad del pueblo romano"

El ius privatum

En la otra esfera, el ius privatum atendía a los particulares y se construía sobre la voluntad de los individuos. La autora lo define con la fórmula igualmente célebre:

"Privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet, el derecho privado es el que se refiere a la utilidad de los particulares; es decir, el que reglamenta sus diferentes relaciones y actividades."

A continuación, Quintana Adriano describe su régimen y rastrea su origen familiar:

"El derecho privado era, así, el que regía a los particulares; sus normas podían ser modificadas por la voluntad de los individuos a quienes estaban dirigidas, y de hecho, en sus orígenes, este derecho emanaba de las agrupaciones familiares con el objeto de regular únicamente las relaciones entre particulares, las cuales podían ser de carácter familiar o patrimonial."

"De aquí que se diga que el derecho privado fue la fuente primaria del derecho romano."

Dentro del ius privatum, los romanos distinguían una tripartición que la autora describe en estos términos:

"El derecho privado, se clasificaba a su vez en derecho natural, derecho de gentes y derecho civil; el primero se refería a todos aquellos derechos provenientes de la voluntad divina en relación con la naturaleza del hombre, se integraba por todas las leyes que la naturaleza impone a los seres animados, pero que se distingue del instinto que mueve a los animales, porque el hombre tiene conciencia y razón."

"El derecho de gentes contenía todas las reglas aplicables a todos los pueblos que no pertenecían a Roma."

"Finalmente, el derecho civil, se refería a aquellas reglas específicas de cada pueblo; los jurisconsultos romanos se refieren al ius civile como ius propium civium romanorum, es decir, aquél reservado únicamente para los ciudadanos romanos y del cual no gozaban nunca los extranjeros."

Una nota peculiar del derecho privado romano fue la subsistencia, durante largo tiempo, de un sistema de autodefensa que iría cediendo terreno frente a la intervención estatal. Quintana Adriano lo cuenta así:

"El derecho privado comprendía todo el sistema de justicia privada o autodefensa, que por mucho tiempo funcionó con autonomía e independencia de las autoridades; esta 'autojusticia' se observaba principalmente en el ámbito civil y penal, donde los magistrados intervenían en los procesos únicamente como árbitros, pero nunca con su calidad de imperium. Así, el ius privatum se encontraba siempre sujeto a la voluntad de los particulares."

"De lo anterior se comprende que la fuente formal del derecho privado fuera la jurisprudencia, ya que, cuando ésta era aplicada en algún tribunal, era inminente que lo que se aplicaba era la voluntad de los particulares, pero orientada y sancionada por el pretor (los pretores eran magistrados que en el régimen republicano llegaron a ostentar la jefatura suprema de la civitas, que antes ejercía el rey, fueron creados en el año 387, fecha a partir de la cual, tuvieron a su cargo la administración de la justicia)."

Y, sobre el desplazamiento histórico de la autojusticia, cierra la autora:

"El sistema de 'autojusticia' se fue debilitando cuando el Estado empezó a tener una mayor participación en la solución de las controversias que llegaban a plantearse entre los particulares; el derecho privado comenzó a decaer, ante un derecho establecido por el Estado para el bien común, lo cual se acentuó con el debilitamiento de las familias como instituciones políticas."

La fórmula de Ulpiano en las Instituciones de Justiniano

La consagración técnica de la división tiene un texto fundacional que conviene leer en su literalidad. Quintana Adriano lo transcribe del Digesto en estos términos:

"Propiamente, la clasificación del derecho en público y privado se estableció en las Instituciones de Justiniano (1.1.4.), particularmente en el Digesto, donde Ulpiano señaló:

Dos son las posiciones que se ofrecen en el estudio del derecho: el derecho público y el privado: es derecho público el que contempla la condición del pueblo romano; privado, el que atiende a la utilidad de los particulares, pues algunas cosas son de utilidad pública y otras de utilidad privada. El derecho público contiene lo relativo al culto, a los sacerdotes y a los magistrados; el derecho privado es tripartito, porque se halla integrado por preceptos del derecho natural, de gentes y civil."

La lectura que sigue es importante porque previene contra una interpretación maniquea de la dualidad ulpianea. La propia autora subraya que no se trata de esferas en conflicto, sino de un haz único de normas que mira en una dirección o en otra según prevalezca el interés general o el particular:

"La separación del derecho en público y privado hecha por Ulpiano no debe considerarse como la creación de dos esferas jurídicas contradictorias, sino más bien como un conjunto de normas en donde, en ocasiones, el Estado protege los intereses particulares, pues esa protección es de interés público, y en otras, los particulares cumplen esas normas porque tienen un interés individual."

Esta tensión entre bien común y autonomía de la voluntad, observa Quintana Adriano, sigue siendo —dos mil años después— el eje teórico de la distinción:

"La oposición entre el bien común, representado por el Estado, y la autonomía de la voluntad de los particulares, o bien individual, es la que, hasta la actualidad marca la diferencia teórica entre derecho público y derecho privado; aun desde los tiempos romanos se tenía muy claro que el bien del pueblo era la ley suprema. Los particulares no podían modificar el derecho público; sin embargo, todo el derecho debía construirse en beneficio de las personas."

4. El Derecho de orden público

Cuando se sigue el hilo histórico desde Roma hasta el derecho moderno, la summa divisio desemboca, casi inevitablemente, en una noción que la atraviesa: la del orden público. A esta categoría dedicó Eduardo A. Pérez Llana (s.f.) un estudio monográfico que sigue siendo la referencia obligada en sede iusprivatista.

4.1 La importancia de la noción

Pérez Llana abre su estudio con una observación aguda sobre los conceptos jurídicos de uso cotidiano: solemos manejarlos rutinariamente, dándolos por evidentes, sin advertir que de su definición depende la propia concepción del derecho. Lo expresa así:

"Hay en el derecho nociones fundamentales que a diario se manejan como si su naturaleza fuese perfectamente conocida, e intergiversable su significación; se les reconoce elasticidad —y en la gradación de esta suele haber diversidad en las opiniones— pero existe un tácito y general acuerdo en dar por conocidas las líneas fundamentales de esas nociones."

"La noción de orden público ha de colocarse en esta especie: de su existencia y funcionamiento nadie duda, pero su sentido esencial es poco menos que desconocido."

El autor advierte, además, que abordar el orden público no es tarea aislada: exige tomar partido por una concepción del derecho. Razón por la cual conviene seguirlo:

"Es que para dar el concepto de orden público debe tenerse, primeramente, un concepto valedero del derecho; del mismo modo puede decirse que la noción que se acepte de orden público llevará, por vía indirecta, a una concepción especial del derecho."

"Junto con otras nociones fundamentales —justicia, bien común, seguridad— el concepto de orden público se encuentra en las entrañas mismas del derecho y sigue la suerte de este; a veces le sirve de protección en el avance y otras de respaldo en la retaguardia. Vive del derecho y, a su vez, preserva la vida de este."

La advertencia sobre la dificultad del concepto no es retórica; Pérez Llana la confirma citando a Pascanu:

"'Si esta noción es general y fundamental, también es muy oscura, y del mismo modo extremadamente controvertida. Por lo mismo que es fundamental, es controvertida'."

4.2 La distinción público-privado en Pérez Llana

Antes de adentrarse en el orden público, el autor toma posición sobre la summa divisio. No la considera caprichosa ni desactualizada, pese a las objeciones de la corriente unicista:

"Desde ya los adjetivos «público» y «privado» importan adoptar un punto de vista: la real dualidad de la distinción entre derecho público y derecho privado. No obstante las razones poderosas de la doctrina que niega fundamento a la clásica distinción, parécenos que debe aún mantenerse, si bien reconociendo que las raíces de ambas ramas son únicas: el derecho público y el derecho privado son dos categorías de un único derecho, cuyo objeto es ordenar el bien común."

Como criterio operativo de deslinde, Pérez Llana adopta —sin compromiso doctrinal pleno— el formulado por Nicolás Coviello:

"Sin ánimo de tomar partido, pero reconociendo su valor y su utilidad para disipar esta controversia, admitimos —al solo fin propuesto, de establecer unas bases previas a nuestra incursión— la opinión de Coviello, según quien el criterio correcto de distinción es este: si los sujetos de la relación jurídica, o uno de ellos, es persona que ejerce el ius imperii, la relación es de Derecho Público; si, en cambio, ninguna de las personas tiene ese ius, o si teniéndolo no lo usa en el caso, la relación es de derecho privado."

Y, para fijar el contenido del derecho privado, recurre a la formulación de Antonio Hernández Gil, que ya orienta hacia la persona como centro:

"nos remitimos, pues, a la que da Hernández Gil al expresar que el derecho privado «es aquel que, participando de las nociones señaladas como comunes a un concepto unitario del derecho, tiene por contenido la esfera de actividad reconocida al individuo, como actuación de su personalidad y de su voluntad en sus relaciones con los demás, dentro de la comunidad». Como instituciones a las que primordialmente se refiere el derecho privado han de señalarse; la persona, la familia y el patrimonio."

4.3 Doctrinas representativas sobre el orden público

La doctrina sobre el orden público es abundante y dispar. Pérez Llana la recorre críticamente; conviene retener las posiciones más representativas para apreciar el debate. Todas las menciones que siguen están recogidas en su monografía.

Cronológicamente, el repaso comienza con Vareilles-Sommieres, que abordó el tema en 1899 y desplazó la cuestión de las leyes "de orden público" hacia el terreno —más manejable— de la renunciabilidad de los derechos:

"Este ilustre autor se refirió concretamente al tema del orden público en su trabajo «Las leyes de orden público y las derogaciones a las leyes», publicado en el año 1899. Analiza los términos «orden público» y estima que los mismos pueden tener estos significados: paz pública, orden racional de las cosas, o bien público; y como estos objetivos son buscados por todas las leyes, se deduce que toda ley es, en rigor, de orden público. Traslada el problema que consistía en distinguir las leyes «interpretativas» de las leyes de «orden público», a este otro: leyes que se refieren a derechos renunciables, y leyes que se refieren a derechos no renunciables."

Más actualizado, René Capitant trabaja con grados de imperatividad de las leyes y subraya el peso decisivo de la política jurídica:

"En su obra «Lo ilícito» se refiere a la imperatividad de las leyes, distinguiendo dos grados: imperatividad categórica e imperatividad condicional. La verdadera ley tiene imperatividad categórica; las leyes declarativas y supletivas llevan consigo menos fuerza. Atribuye a la Política la función de dar distinta gradación de fuerza a las leyes."

Su homónimo Henri Capitant, en cambio, propone una clasificación funcional de las normas que permite ubicar las de orden público dentro de un esquema más amplio:

"Este tratadista hace de las leyes el siguiente distingo: 1) leyes dispositivas; 2) leyes imperativas o prohibitivas; 3) leyes supletorias. Las primeras, son normas que no chocan con la voluntad individual porque no se refieren a contratantes. Las segundas son objeto, a su vez, de otro distingo: leyes de orden público y leyes de protección a los débiles. La del tercer grupo son las llamadas interpretativas."

Una mirada más sociológica es la de Pascanu, para quien el orden público no es estructura sino expresión política de la voluntad colectiva:

"'La realización del plan político moviliza toda la voluntad social. Los derechos subjetivos que resultan de este plan, de este orden objetivo, no son derechos sino por el hecho de que la opinión de las masas tiene a bien considerarlos como tales. Los derechos subjetivos son el reflejo, sobre el plano individual, del orden objetivo y de la voluntad social'."

"'Esto nos aproxima considerablemente a la noción de orden público: todos los autores, no obstante la diversidad de sus opiniones, están de acuerdo en decir que la noción de orden público es la expresión más completa de la voluntad colectiva'."

Desde la doctrina civilista argentina clásica, Raymundo M. Salvat propone una definición genérica que abarca lo político, lo económico y lo moral:

"'La noción de orden público resulta de un conjunto de principios de orden superior, políticos, económicos, morales y algunas veces religiosos, a los cuales una sociedad considera estrechamente vinculada la existencia y conservación de la organización social establecida...'."

A su vez, Manuel Aráuz Castex sortea el problema definitorio centrándose en sus efectos prácticos sobre la libertad contractual:

"'No es necesario definir el orden público, para discriminar el alcance imperativo de las leyes; debe definirse y precisarse el alcance de la libertad de contratar, las facultades que comporta la propiedad y la medida en que deben ser respetadas las reglas del derecho internacional privado, determinando así un campo que se substrae al imperio de las leyes'."

Enrique Martínez Paz vincula la noción a los fines esenciales de la colectividad y, sobre todo, niega que la calificación de orden público dependa del arbitrio del legislador:

"Advierte sobre la dificultad para dar una definición de orden público, y provisoriamente lo determina como «la parte del orden jurídico que asegura los fines esenciales de la colectividad». «El orden público para el legislador está contenido en los fines esenciales del orden jurídico, y para el juez en el espíritu de la legislación». Es de opinión que el legislador no puede por su solo arbitrio dar a una norma el carácter de orden público, sino que este debe surgir de la naturaleza de la norma."

Por último, Alejandro Levi lleva la posición más allá: el orden público no es categoría jurídica, sino política, y constituye el fin mismo del derecho:

"afirma Levi que el orden público no es un concepto jurídico sino un concepto esencialmente político porque «representa el objeto de todo orden jurídico». Agrega que el orden público no es un sistema de relaciones, sino un «bien» —«bien público», mejor dicho— que representa el bien público por excelencia. Cree, asimismo, que el orden público es la condición necesaria, y suficiente para que un orden jurídico pueda existir y subsistir."

4.4 Lo que no debe ser conceptuado como orden público

Antes de proponer su propia definición, Pérez Llana se ocupa de despejar el terreno. Cuatro confusiones frecuentes deben evitarse.

a) Orden jurídico no es orden público.

La identidad terminológica entre "orden jurídico" y "orden público" induce a error. La primera, recuerda el autor citando a Francisco Carnelutti, equivale al derecho positivo mismo:

"Entendemos que orden jurídico —ordenamiento jurídico— y derecho positivo son términos equivalentes: «…derecho, como conjunto de los mandatos concretos o abstractos que posee una sociedad, y ordenamiento jurídico son la misma cosa»."

La segunda, en cambio, es algo distinto: no contenido sino función. La tesis del propio Pérez Llana se anticipa aquí:

"Desde ya observamos —anticipando la conclusión— que como creemos que el orden público es una función estatal de protección hacia un ordenamiento jurídico, lógicamente resulta que a las preguntas con que iniciamos este apartado debe responderse así: ordenamiento jurídico y orden público son términos que indican «contenido» y «función» respectivamente; son distintos aunque actúen juntos muchas veces."

"el llamado «orden público» no es un «orden» en el verdadero sentido de la palabra, sino que es una garantía estatal de estabilidad de un cierto orden jurídico: no debe confundirse lo protegido, con la función protectora."

Aunque distintos, sin embargo, no son separables; el autor advierte que uno presupone al otro:

"Pero, por otra parte, debe advertirse que lo que se llama «orden público» no es una realidad que exista independientemente de un ordenamiento jurídico: como es «protección», «seguridad», existe por y para un cierto ordenamiento jurídico. De otro modo no tendría sentido, porque al carecer de finalidad perdería su forma: dejaría de existir."

b) La ley de orden público no agota la noción.

Cuando estudiamos "leyes de orden público" estudiamos un tipo concreto de norma, no la noción misma. Pérez Llana lo explica:

"Ley de orden público es la ley que lleva una protección estatal inviolable; que la lleva porque el poder que gobierna la organización social estima conveniente —Política Jurídica— que tal norma sea particularmente protegida para que actúe inflexiblemente."

La imperatividad, advierte, no es de la esencia de la ley sino contingencia de política jurídica:

"Por su naturaleza, la ley es imperativa; diríase, pues, que toda ley debiera ser de orden público. Pero tal carácter (imperatividad) no es de la esencia de la ley, y puede faltar en algunos casos. ¿Cuándo? Pues cuando el poder público juzga que no es imprescindible proteger en forma particular una regla determinada, ya que aunque la conducta no se ajuste a ella no sufrirán notoria mengua el bien común, la Seguridad ni la Justicia."

Y, con todo, hay una ley de orden público que opera de modo permanente y silencioso, debajo de todas las demás: la que reconoce la libertad jurídica:

"En última instancia, siempre la conducta se ajusta a una ley —la de la libertad jurídica— en cuya virtud lo que no está jurídicamente prohibido está jurídicamente permitido. Por otra parte cabe tener presente que ni el arbitrio particular ni el legal pueden prescindir de la ley fundamental existente en todo ordenamiento jurídico; ley fundamental que tiene carácter de orden público. Es decir, pues, que en todo momento actúa, más o menos directamente, la ley de orden público."

c) Orden público y ley injusta.

Cuestión espinosa: si la ley de orden público se aplica aun de oficio, ¿qué ocurre cuando esa ley es injusta? Pérez Llana acude a dos autoridades complementarias. Primero, a Santo Tomás de Aquino, para quien hay dos tipos de injusticia legal con consecuencias distintas:

"¿Cuándo una ley es injusta? Según Santo Tomás, las leyes pueden ser injustas por dos conceptos: 1°) por ser contrarias al bien humano —por su fin, por su autor, o por su forma—; 2°) por ser contrarias al bien divino. En cuanto al primer caso, tales leyes no obligan en el fuero de la conciencia, pero han de ser obedecidas si con ello se evita el escándalo mayor o la perturbación; en cuanto al segundo caso, no es lícito observarlas en manera alguna."

Y luego a Jean Dabin, quien acota un criterio doble y más operativo:

"Dabin entiende que es injusta la ley que no tiende al bien común y que, además, contraría la norma moral; admite que este criterio es un tanto indeterminado, pero cree poder analizar así dos tipos de leyes injustas: a) leyes contrarias a los preceptos de la moral; b) leyes que desconocen las normas de la moral política (leyes opresivas, leyes parciales)."

d) Orden público y buenas costumbres.

Confusión última y frecuente, que el autor descarta con firmeza:

"Algunas veces se ha dicho que las buenas costumbres integran el concepto de orden público. Creemos totalmente equivocado este parecer. Las buenas costumbres suponen un modo corriente de actuar, acorde con las ideas morales y jurídicas de una colectividad; son un tipo de conducta. En cambio el orden público nada tiene de esto; es función jurídica que garantiza la integridad de un ordenamiento. Dentro de este ordenamiento pueden estar las buenas costumbres."

La fórmula con que cierra esta parte es lapidaria y vale la pena retenerla:

"La función protectora (orden público) no debe confundirse con los valores protegidos."

4.5 El objeto del derecho: justicia, bien común y seguridad

Para fundar su propia definición, Pérez Llana repasa los tres valores nucleares del derecho positivo. No los desarrolla con profundidad filosófica —su propósito es instrumental—, pero ofrece formulaciones nítidas.

Sobre la justicia, el autor distingue dos acepciones que conviene tener presentes:

"El término Justicia puede entenderse en dos acepciones: 1) como ánimo de ceñirse uno a los mandatos de la ley; 2) como ideal jurídico. En el primer caso se configura la «virtud» de la Justicia; en el segundo, lo «justo» objetivo."

En su acepción de ideal jurídico, lo "suyo de cada uno" reaparece como definición clásica:

"En el sentido de «ideal jurídico», la Justicia consiste en dar a cada uno lo suyo: lo suyo de cada uno, eso es lo justo. Tal es la Justicia conmutativa, única en la que «lo suyo» es absoluto, porque en las otras especies —distributiva, social— «lo suyo» es de contenido relativo."

Para definir el bien común, Pérez Llana se apoya en Dabin y Delos. La primera fórmula contrasta el bien común con el bien propio:

"Una definición correcta nos parece lo que trae Dabin y expresa: «El bien común —que se opone al bien propio— es el bien de los individuos humanos en su conjunto, como se realiza normalmente en el cuadro y por intermedio de la sociedad política»."

Y, para precisar el contenido, recurre a una segunda formulación, complementada por la definición personalista de J. T. Delos:

"Consiste, sobre todo, en «el conjunto de los medios de perfeccionamiento que la sociedad políticamente organizada tiene por tarea procurar a los hombres...». O, como lo define Delos, es «el conjunto organizado de las condiciones sociales gracias a las cuales la persona humana puede realizar su destino natural y espiritual»."

Sobre la seguridad, Pérez Llana acude a Luis Recasens Siches, quien admite que aunque el derecho aspira a valores superiores, su impulso primario es más prosaico:

"«Cierto que en el derecho deben encarnar valores superiores, como el de justicia; cierto que el derecho debe ser el vehículo de realización de tales valores en la vida social; cierto que el derecho no estará justificado sino en la medida en que sirva a dichos valores; pero es cierto también que el derecho no surge primeramente como mero ejercicio de devoción a esos valores de superior rango, sino al impulso de una urgencia de seguridad»."

Y, ya con J. T. Delos, una definición operativa de qué entendemos por seguridad jurídica:

"«En su sentido más general, la seguridad es la garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no serán objeto de ataques violentos, o que, si estos se produjeran, la sociedad le asegurará protección y reparación». Se trata de una relación de individuo a sociedad."

4.6 La definición de Pérez Llana

Con esos elementos a la vista, el autor formula su propio concepto. Conviene seguirlo paso a paso. Primero, el desmontaje terminológico:

"Hemos dicho ya que los términos «orden público» no responden a lo que en verdad se quiere decir cuando se los emplea. El «Orden» de que en nuestro caso se trata no es propiamente un «orden», sino «protección», «seguridad» de un orden jurídico, lo cual es muy distinto."

Luego, la triple distinción que ordena su tesis:

"Para nosotros se impone una distinción neta: el bien común, por un lado; el «ordenamiento» jurídico como un aspecto de ese Bien, por otro; y la protección o seguridad que se brinda a tal ordenamiento, en tercer lugar. Esto último es lo que se llama, incorrectamente, «orden público»; mejor sería designarle con términos que no indicaran un orden o un valor, sino una «función protectora»."

Y, finalmente, la definición:

"«orden público es la protección inviolable que el Estado dispensa a un ordenamiento jurídico para asegurar su integral vigencia en vista de una particular apreciación del bien común, la seguridad y la justicia»."

Pérez Llana desglosa cada elemento de la fórmula. Sobre el carácter protector e inviolable de la función:

"a. El orden público como protección inviolable: Es el concepto medular que, a nuestro entender señala la real naturaleza del orden público. Este no es un bien perfecto y completo en sí mismo, sino protección de un bien; a lo más es un bien subordinado e imperfecto, que indirectamente y por reflejo participa de la tonalidad valorativa del bien protegido."

Sobre el monopolio estatal de esa protección:

"b. Que el Estado dispensa a un orden jurídico: Esta protección solo el Estado puede brindarla. El aparato coactivo es propio y exclusivo del Estado, y solo este puede ponerlo a disposición de una norma y al servicio de esta. La protección se extiende a un orden jurídico determinado, o a un aspecto de este."

Vale la pena rescatar la imagen biológica con que el autor ilustra la relación entre función y contenido:

"El orden público es una cobertura del orden jurídico, o de una parte de este; y simultáneamente esta función —orden público— forma parte del ordenamiento jurídico: es función jurídica. Recurriendo a un símil biológico podemos decir que se parece a la coraza protectora de un quelonio, coraza que ampara al organismo, le asegura integridad, y a la vez vive de él y se adapta a su evolución."

Sobre la integralidad de la vigencia protegida:

"c. Para asegurar su integral vigencia: El orden público es al orden jurídico lo que la seguridad es a los derechos individuales: protección. La finalidad de esta protección es permitir que el ordenamiento jurídico se realice en la forma dispuesta, y que no sea alterado en lo más mínimo: por eso hablarnos de una vigencia «integral»."

Y sobre la dimensión política que recorre toda la operación:

"d. En vista de una particular apreciación del bien común, la seguridad y la justicia: Estamos en el terreno de la política jurídica, a cuyo arbitrio queda librado el asignar a un ordenamiento determinado una particular protección."

"Por eso afirmamos que la noción de orden público es de carácter preponderantemente Político, y consideramos acertado el parecer de Pascanu, Levi y otros que hacen resaltar esta cualidad propia del concepto que estudiamos. Esta política jurídica es la resultante de una «particular apreciación» que el Estado hace del bien común, la justicia y la seguridad."

4.7 El orden público en el ordenamiento costarricense

La noción no permanece en el plano teórico. Nuestro ordenamiento la incorpora en disposiciones operativas; conviene recorrerlas brevemente.

En sede constitucional, el artículo 28 párrafo segundo, recogido por Pérez Vargas (2025), funciona como cláusula de cierre de la libertad individual:

"Las acciones privadas que no dañan la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero están fuera de la acción de la ley"

En sede civil, el orden público opera como límite a la operatividad de la costumbre y a la disponibilidad de los derechos. Así lo dispone el Código Civil, artículo 3:

"El uso y la costumbre sólo regirán en defecto de ley aplicable, siempre que su existencia haya sido demostrada y no resulten contrarios a la moral o al orden público o a una norma de carácter prohibitivo."

Y, en el mismo Código, el artículo 18 lo erige en límite de la autonomía:

"La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos, sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público no perjudiquen a terceros."

Trasladada al derecho administrativo, la categoría aparece también como límite del actuar del particular frente a la Administración. El artículo 18.2 de la Ley General de la Administración Pública lo formula así:

"Se entenderá prohibido todo aquello que impida o perturbe el ejercicio legítimo de las potestades administrativas o de los derechos del particular, así como lo que viole el orden público, la moral o las buenas costumbres."

Vale la pena cerrar este apartado con una observación que Pérez Vargas (2025) hace al criticar el criterio de las potestades de imperio, y que muestra la presencia transversal del orden público también en sede privada:

"también en el Derecho Privado hay normas imperativas inderogables, llamadas 'de orden público', como en materia de inquilinato."

5. Aspectos teóricos

Antes de revisar los criterios concretos con que la doctrina ha intentado deslindar lo público de lo privado, conviene asentar algunas premisas teóricas sobre el modo en que ambos sectores se relacionan. Pérez Vargas (2025) las expone con claridad metodológica.

El punto de partida es lógico: como ambos sectores pertenecen al mismo universo —el ordenamiento jurídico—, necesariamente comparten un núcleo común antes de diferenciarse.

"Como primera toma de conciencia, es necesario observar que estamos hablando de una distinción interna, una distinción dentro del Ordenamiento jurídico. Desde el punto de vista lógico, por pertenecer ambos subconjuntos (público y privado) al conjunto 'Ordenamiento jurídico', necesariamente tendrán caracteres comunes y rasgos diferenciales."

Ese núcleo común es, precisamente, el objeto de la teoría general del derecho:

"Los aspectos comunes forman cl objeto de estudio de la teoría general del Derecho; entran en juego ahí conceptos de referibilidad general, tales como 'norma jurídica', 'efecto jurídico', 'hecho jurídico, situación jurídica', 'interés jurídicamente relevante', 'sujeto'. 'objeto' y muchos otros."

Ahora bien, advierte Pérez Vargas, la imagen del ordenamiento como dos subconjuntos pulcramente delimitados —pensemos en los diagramas de Venn— es engañosa:

"El criterio estructural de subconjuntos (del universo jurídico) claramente delimitados como se suele hacer en lógica simbólica (Teoría de conjuntos de Venn y Euler) resulta, sin embargo, insuficiente: Las esferas del derecho público y del derecho privado no se encuentran aisladas una frente a otra, sino que, por el contrario, se hallan en estrecho contacto."

"La rigidez del esquema lógico tampoco satisface por su inmovilidad. La realidad jurídica como, en general, la realidad relativa, es cambiante."

Esta movilidad no es defecto, sino rasgo estructural: lo público y lo privado funcionan como un par dialéctico. Pérez Vargas insiste en este punto:

"Este planteamiento aplicado a lo jurídico significa además que normalmente lo público y lo privado ofrecen un juego dialéctico de fuerzas; ello es observable en múltiples situaciones; por ejemplo en cuanto a la causa justa, o a las formalidades 'ad substantiam' en los contratos. La distinción 'público-privado' tiene sentido teórico y práctico, tanto para ayudar a la comprensión del mundo jurídico como para contribuir a una praxis eficaz. Cuidémonos sin embargo de absolutizar la distinción, ya que son múltiples las hipótesis donde los dos términos aparecen entremezclados."

De todo lo anterior, el autor extrae una triple conclusión metodológica que conviene retener:

"De lo dicho puede concluirse: a- el carácter unitario del Ordenamiento, b- su bipartición fundamental interna, c- su dinamismo dialéctico."

Y cierra señalando la causa última del dinamismo:

"La causa eficiente de este dinamismo histórico se encuentra en la mutabilidad de los intereses humanos y en la mutabilidad de las valoraciones dc la comunidad (o de las fuerzas imperantes en ella) sobre estos intereses."

6. Los diversos criterios de distinción

Establecidas las premisas teóricas, llega el momento de examinar las herramientas concretas con que la doctrina ha intentado deslindar uno y otro sector. Pérez Vargas (2025) ofrece una sistematización en seis criterios, cada uno con su correspondiente objeción. La conclusión que se anticipa es importante: ninguno funciona por sí solo; los criterios son complementarios.

6.1 Criterio del ente regulado

El primero es el más intuitivo: es Derecho Público lo que regula al Estado, Derecho Privado lo que regula a los particulares.

"Parte de la doctrina sostiene que son de Derecho Público las normas que regulan entes estatales. Otros parecen también admitir este criterio al sostener que es de Derecho Público la esfera del Ordenamiento que se refiere al Estado."

La objeción es contundente y resulta familiar a cualquier abogado del sector público costarricense: el Estado actúa también bajo régimen privado en buena parte de su giro ordinario.

"Este criterio ha sido combatido por quienes sostienen que la aplicabilidad del Derecho Privado al Estado y a los entes públicos es un fenómeno corriente y que estos en muchos casos funcionan con esquemas privados. (Banca, Seguros y Telecomunicaciones)."

6.2 Criterio de las potestades de imperio

Otro intento clásico cifra la distinción en el ejercicio de la potestad estatal:

"Para otros, el Derecho Público es el que regula los actos unilaterales de 'imperium'; tenemos, desde este punto de vista, Derecho Público cuando el Estado actúa con potestades de imperio por ejemplo la potestad tributaria o la potestad punitiva."

Pero también este criterio cojea. La doctrina ha señalado al menos tres frentes débiles. Primero, la mayor parte de la actividad pública no es imperativa:

"Este criterio ha sido criticado por quien sostiene que en realidad no hay actos de imperio en la mayoría de los servicios públicos y en las relaciones del Estado con sus empleados y que, en fin, hay contratos disciplinados por el Derecho Público, los que, por ser 'contratos', no son actos de imperio."

Segundo, las relaciones interadministrativas siguen siendo derecho público sin que medie imperio; y, tercero, también en el derecho privado existen normas imperativas inderogables:

"También, en contra de este criterio, se ha afirmado que este 'imperio' no se da en las normas que regulan las relaciones entre los entes públicos, las que son, en todo caso, Derecho Público. Afirma además que también en el Derecho Privado hay normas imperativas inderogables, llamadas 'de orden público', como en materia de inquilinato."

6.3 Criterio de los intereses en juego (Ulpiano)

El tercer criterio es, en realidad, el más antiguo: la diferencia entre interés público e interés privado, formulada ya por Ulpiano y vigente en doctrina hasta hoy.

"Ya en Roma, Ulpiano se remitió a la distinción entre interés público y privado como criterio diferenciador 'Publicum ius est quod ad statum rei romana spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem' ('derecho público es aquel relativo a los bienes del estado romano, derecho privado es aquel que interesa a los individuos'). Modernamente este criterio sigue siendo admitido por algunos autores que afirman que la distinción reposa sobre la naturaleza de los intereses: intereses generales en las normas de Derecho Público, intereses particulares en las normas de Derecho Privado."

La objeción es lógica pero no fatal: si el propio derecho califica los intereses, el criterio es circular. Aun así, conserva valor complementario:

"A este criterio se ha objetado que el carácter público o privado de los intereses es definido por el mismo Derecho, Esto, sin embargo, no es obstáculo para que pueda considerarse como útil criterio complementario."

6.4 Criterio del origen

Una variante menos influyente ubica la diferencia en la fuente de la norma:

"Otra parte de la doctrina sostiene que la fuente del Derecho Público es la colectividad y que la del Derecho Privado son los sujetos de la colectividad."

El autor lo descarta con rapidez: si toda norma tiene origen comunitario, el criterio no separa nada. La salvedad de la Lex Mercatoria —que reconoce capacidad normativa a los privados— no basta para sostenerlo:

"Este criterio es impreciso: la fuente de todas las normas, incluso las del Derecho Privado, es en todo caso la comunidad. Son los particulares los que por medio de la negociación las ponen en práctica, pero con ello no crean los preceptos, salvedad hecha de la llamada Lex Mercatoria; de conformidad con las doctrinas de Cessarine Sforza y Salvatore Romano. Se ha dicho que no es un criterio determinante."

6.5 Criterio de la vinculación de los fines

Más interesante es el criterio que atiende al carácter libre o vinculado de los fines que la norma persigue. En el derecho privado, los fines son libres; en el público, predeterminados:

"En consideración al carácter vinculado o libre del fin de los actos algunos afirman que en el Derecho Privado encontramos la libertad humana inalterada, limitada, negada o calificada y que con las normas privadas se favorece u obstaculiza un fin, pero la obtención de ese fin no viene impuesta. En cambio, sostienen, en el Derecho Público se toma más en cuenta el fin que debe ser obtenido y para cuya obtención se dispone de la disciplina correspondiente."

De aquí surge una idea clave para el derecho público: el poder estatal no es facultad disponible, sino potestad vinculada al fin que la justifica. Pérez Vargas lo expresa con claridad:

"El Estado no tiene libertad para legislar o administrar justicia; tiene el poder de hacerlo, pero este poder, al mismo tiempo deber, es una potestad (poder limitado por el fin del cual depende su legitimidad) por lo que la actividad en el Derecho Público es concebida como función."

La objeción, aquí también, es razonable: hay actividades privadas que también están vinculadas a un fin —pensemos en la patria potestad o la tutela—, por lo que el criterio resulta parcial:

"Este criterio es parcial. El fin público es un elemento digno de ser tomado en consideración, pero no el único, pues también en el Derecho Privado hay actividades vinculadas a un fin, como por ejemplo las potestades que corresponden a quien realiza una representación legal necesaria (patria potestad, tutela, curatela especial, por ejemplo)."

6.6 Criterio del régimen jurídico

Llegamos al criterio que termina prevaleciendo en la práctica —y que el ordenamiento costarricense asume operativamente, como se verá en el apartado normativo final—. La distinción se cifra en el tipo de régimen aplicable a la actividad: en el público, deberes; en el privado, libertades.

"Se trata de un criterio complementario respecto al anterior. Se ha dicho que en la actividad pública hay poderes adecuados a fines específicos. No son poderes de ejercicio optativo, sino deberes."

Por el contrario, en sede privada el particular conserva poder libre sobre el fin, con los conocidos límites del artículo 28 párrafo segundo de la Constitución Política:

"En la actividad privada, en cambio, el particular tiene poderes libres en cuanto al fin, salvo ciertas limitaciones (orden público, moral y buenas costumbres) dc conformidad con el texto dcl artículo 28 párrafo segundo de nuestra CONSTITUCIÓN POLÍTICA, según el cual 'Las acciones privadas que no dañan la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero están fuera de la acción de la ley'."

De ese régimen privado se derivan dos principios capitales —los mismos que ya fijó el Dictamen C-111-1999 con el que abrió este Tema—:

"En la actividad privada encontramos, dos principios: autonomía de la voluntad e igualdad."

"De conformidad con el primero, el particular puede reglar su esfera de acción con su voluntad (por ejemplo mediante testamento o contrato, artículos 579 y 1022 del Código Civil); según el segundo la voluntad unilateral no puede vincular al prójimo."

Frente a esa lógica de libertad, el régimen público se rige por el principio inverso, anclado en el artículo 11 constitucional y garantizado por la jurisdicción contencioso-administrativa:

"En cambio en la actividad pública encontramos el PRINCIPIO DE LEGALIDAD. Todo acto que incida sobre los particulares debe estar de algún modo autorizado; es el principio inverso al existente en la actividad privada. Para la aplicación de este principio existe la jurisdicción contencioso administrativa (artículo 49 de la Constitución Política) con el fin de garantizar LA LEGALIDAD DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA."

A modo de cierre, Pérez Vargas recuerda el instrumento típico del derecho privado y dos formulaciones doctrinales clásicas que lo identifican. Las recoge de Bernhard Windscheid y de Heinrich Dernburg:

"El negocio jurídico se presenta entonces como el instrumento fundamental del Derecho Privado. Así, para Windscheid ''El negocio jurídico es la actuación de la fuerza creadora que compete en el campo jurídico a la voluntad privada' Análogamente, para Dernburg, ''El negocio jurídico es en general el instrumento del derecho privado'."

Y, en síntesis, el punto cardinal sobre el que gravita el derecho privado:

"Esta posición que continúa teniendo vigencia hoy puede sintetizarse en el sentido de que el punto cardinal central del Derecho Privado es el dogma de la autonomía de la voluntad."

7. La concepción ideal-formal del Derecho (Kelsen) frente a la distinción

Hasta aquí se ha presentado la summa divisio como una clasificación útil y operativa. Pero el siglo XX trajo consigo una corriente que cuestionó su fundamento mismo: el normativismo de Hans Kelsen, para quien la división público-privado no era una categoría estructural sino, en el mejor de los casos, un resabio metafísico del derecho natural. El propio Pérez Llana (s.f.), aun rechazando esa tesis, la expone con honestidad:

"Resultaría incompleta esta digresión si no se hiciera una breve referencia a la corriente que, bajo diversos puntos de vista, afirma la unicidad absoluta del Derecho. Recordemos a Duguit, renegando de la clásica noción de derecho, por teológica, metafísica, inmoral y anárquica, para afirmar la existencia exclusiva de la «regla de Derecho» nacida de la interdependencia social. Y en otro campo completamente distinto, el normativismo de Kelsen, tratando de pulverizar los dualismos Estado–derecho, derecho objetivo–derecho subjetivo, derecho público–derecho privado, como resabios del viejo derecho natural."

Para hacerse cargo de la tesis kelseniana conviene leer al propio Kelsen, en las transcripciones que hace Pérez Llana. La primera apunta a la unicidad del derecho como sistema objetivo:

"«En el fondo, la expresión «Derecho objetivo» es un pleonasmo. Un Derecho no objetivo no podría ser Derecho»."

"«Los sujetos de Derecho no están frente al orden jurídico como esencias distintas de él, sino dentro del mismo, como partes de un todo»."

De ahí se desprende, sin solución de continuidad, una consecuencia política provocadora: si no hay sujetos prejurídicos, tampoco hay límites prejurídicos al poder del Estado sobre el individuo. Kelsen lo escribe con la dureza que lo caracteriza:

"«Es vano esfuerzo pretender demostrar, hoy como en todo tiempo, que es preciso señalar en algún punto un límite absoluto a la expansión del Estado respecto del individuo. Es del todo indiferente encontrar este límite en la libertad innata e inviolable del individuo (como lo hacían los antiguos representantes del derecho natural), o considerar que con la esencia del individuo como personalidad libre y autónoma es incompatible cierta intervención del Estado, cierta competencia del orden jurídico»."

La consecuencia, llevada hasta el final, redefine la libertad misma como lo que el ordenamiento aún no haya regulado:

"«Bajo el supuesto de que orden jurídico estatal es variable, el límite contra la libertad puede ser desplazado libremente. A priori no existen límites jurídicos absolutos contra la intervención del Derecho en la conducta humana, o a favor de la libertad del individuo contra los ataques del Estado. En principio, el orden coactivo estatal puede intervenir la totalidad de la conducta humana, puede vincular a los hombres en todas las direcciones posibles. El hombre es libre en tanto que, de hecho, no ocurra así, con lo cual resulta —insistimos en ello— que la libertad frente al orden jurídico, este «estar libre» frente al Estado es, jurídicamente, una cualidad en absoluto negativa, es decir, la cualificación de esa situación es la de no estar jurídicamente determinada»."

Y, en una fórmula final que sintetiza el unicismo, el Estado mismo se identifica con la libertad —porque es ley—:

"Kelsen, para quien el Estado no solo trata de realizar la libertad «sino que él es la libertad, puesto que él es la ley jurídica»."

Frente a esta tesis, Pérez Llana toma partido sin medias tintas. Su propia posición es opuesta y se inscribe en la tradición iusnaturalista clásica:

"Por nuestra parte rechazamos el absolutismo del derecho positivo, y compartirnos la opinión de quienes admiten la existencia real de un derecho inmutable, anterior y superior a la ley positiva, orientador y límite de esta; Derecho que, para evitar equívocos, habría, de ser llamado «ley natural», con el contenida y fuerza que le asigna el magnífico párrafo ciceroniano."

Conviene confrontar al lado de Kelsen otra posición crítica contemporánea —ya no normativista, pero también desconfiada de la utilidad práctica de la división—. Es la de Quintana Adriano (s.f.), que sostiene una postura unicista desde otra ruta:

"Para la clasificación, sería necesario buscar a través del análisis de las normas que regulan en la actualidad, no sólo figuras tradicionales sino las instituciones jurídicas que giran en torno a los nuevos fenómenos, buscando no sólo establecer una nueva clase en el derecho positivo, sino además buscar a partir de ese orden un método de estudio que facilite solamente la comprensión, alcance y aplicación de ese único campo del derecho positivo sin división alguna."

La tesis es directa:

"En la actualidad, debe desaparecer la tradicional división de derecho público y privado. No es posible clasificar totalmente un sistema normativo, una rama del derecho dentro de un grupo u otro, porque toda disciplina jurídica tendría normas jurídicas de las dos categorías, públicas y privadas. La diferencia entre ambas esferas de regulación jurídica solamente representa un valor histórico, tradicional; la distinción responde a una mera necesidad didáctica."

"El derecho es uno, con enfoque nacional e internacional."

Y, como cierre, la formulación más radical:

"El derecho es un conjunto de normas cuyo principal objeto es la regulación de la conducta humana, y por tanto, de innegable interés público; así, las normas del llamado derecho privado o público, o de cualquier otro como el familiar, penal, mercantil, administrativo, entre otros, por el simple hecho de ser normas jurídicas se ubican dentro de un universo general al que simplemente debe llamarse derecho; pero además, este derecho, independientemente de las fuentes de donde surja, a quien se encuentre dirigido o las relaciones que regule, debe tener un carácter obligatorio y coercible, de otra manera nadie lo cumpliría; este carácter es otorgado por un Estado, por un poder público, a través de leyes donde se les otorga esa validez que toda norma de derecho requiere para poder ser aplicada."

El debate, como se aprecia, sigue abierto: por un lado quienes ven en la summa divisio una categoría estructural irreemplazable; por otro, quienes la consideran un mero recurso didáctico heredado de Roma.

8. La distinción "público-privado" frente al cuadrinomio fundamental

Una vez agotado el debate teórico, Pérez Vargas (2025) propone un ejercicio analítico que devuelve la discusión al plano de los fenómenos jurídicos concretos. Como la realidad jurídica no se reduce a normas y relaciones, sino que abarca también a quienes intervienen, sobre qué versan, qué ocurre y qué hacen, el autor sugiere examinar la summa divisio frente a las cuatro categorías que componen la fenomenología jurídica:

"Los fenómenos jurídicos pueden clasificarse en: sujetos, objetos, eventos y comportamientos. A menudo encontramos calificadas estas diversas categorías como públicas o privadas."

Sujetos

En lo relativo a quién es titular o destinatario de la norma, la calificación parece, a primera vista, sencilla:

"Hablamos por ejemplo de que una persona física, una fundación, una sociedad civil o comercial o una asociación, constituida de conformidad con la Ley de Asociaciones, son sujetos de Derecho Privado, si bien podría resultar innegable el interés público que fundamenta su misma existencia; decimos, en cambio que el Estado o las Instituciones Autónomas son sujetos de Derecho Público. Los ejemplos de sujetos que se califican como públicos o como privados podrían continuar, sin olvidar la existencia de categorías mixtas."

Objetos

Con los bienes ocurre algo distinto: la calificación no es ontológica, sino axiológica, y puede mudar en el tiempo. La intuición inicial es clara:

"Del mismo modo, en relación con los objetos a menudo decimos que tal bien es público, como con relación a las calles y los parques, mientras que, por otra parte, calificamos de objetos de propiedad privada una casa o un carro pertenecientes a un particular; hablamos entonces de bienes privados."

Pero hay un dato crucial que el autor subraya: los bienes transitan entre uno y otro régimen mediante procedimientos jurídicos específicos, lo que muestra que la división no es metafísica sino valorativa:

"En cuanto a los objetos, la dialéctica público-privado se presenta principalmente en sentido diacrónico: un determinado objeto puede pasar de bien privado a bien público, por ejemplo mediante el procedimiento de expropiación, que es una transmisión forzada de la titularidad del dominio o de alguno de sus atributos; por otra parte, puede ocurrir que, en forma inversa, un bien pase de público a privado mediante el procedimiento de desafectación. Esta constatación nos revela que la calificación no es de orden ontológico, sino más bien dependiente de criterios axiológicos cambiantes."

Eventos

Para los hechos que ocurren sin intervención humana —terremotos, inundaciones, fenómenos naturales—, el criterio decisivo es el de los intereses en juego. Pérez Vargas lo ilustra con dos ejemplos contrastantes:

"Los eventos, entendiendo por tales,los aconteceres que se producen independientemente de la existencia de una iniciativa humana también puede tener un carácter público o privado; por ejemplo una calamidad nacional (un terremoto) podría determinar la necesidad de que surjan diversos efectos jurídicos de orden público; en cambio, un fenómeno aluvional que produce el paso de partículas de tierra de un fundo a otro revela caracteres marcadamente privados."

Y desarrolla el criterio aplicable:

"Por otra parte, en relación con los hechos y actos, la distinción público-privado adquiere diversos matices: con respecto a los eventos (hechos que se desarrollan sin intervención de una iniciativa humana) el criterio que parece de más uso es el de los intereses en juego. Un evento (hecho natural, por ejemplo) tendrá connotaciones de Derecho Público y efectos correspondientes si resultan afectados intereses de un número más o menos considerable de sujetos y se requiere una intervención de órganos públicos para afrontar el problema."

Comportamientos

Llegamos a la categoría que, en última instancia, condensa toda la discusión: la conducta jurídicamente relevante. Aquí Pérez Vargas formula con una frase memorable la diferencia entre los dos regímenes:

"Los comportamientos son calificados también de públicos y de privados. La conducta de la administración es desarrollada por ejemplo con toda la teoría del acto administrativo y su régimen jurídico de legalidad. En cambio, la conducta privada se caracteriza por la autonomía. Mientras que la legalidad en el Derecho Público implica un poder hacer lo autorizado, la autonomía en el Derecho Privado implica un poder hace todo lo no prohibido."

Dialéctica entre las categorías

Para evitar que la división se entienda como un compartimento estanco, el autor insiste en su carácter dialéctico. Las categorías se entrecruzan permanentemente y los ejemplos abundan:

"Obsérvese que no se trata de distinciones puras; en cada uno de estos fenómenos se revela la perenne dialéctica, manifestada como constante interacción de los dos términos. Así encontraremos personas jurídicas donde, por existir participación estatal, existen controles de legalidad, a pesar de que puedan asumir una forma societaria característica del Derecho Privado; igualmente, encontraremos sujetos públicos que pueden realizar ciertos actos dentro de un régimen de Derecho Privado en posición de paridad formal y no de subordinación con el administrado. Las mismas personas físicas están sujetas a una serie de disposiciones que interesan directamente al orden público, como ocurre con toda la materia del nombre, domicilio, estado y capacidad de las personas físicas."

Conclusión

Al cierre del recorrido, Pérez Vargas formula una conclusión metodológica que sirve también como advertencia para el operador jurídico: la distinción es real, pero su aplicación es siempre situada.

"La distinción entre Derecho Público y Derecho Privado no es clara y tajante porque la materia a que se refieren es sólo formalmente deslindable, pero no sustancialmente, porque los intereses humanos se encuentran entrelazados, por lo que solamente caso por caso es posible establecer preferencias jurídicas en las hipótesis conflictivas."

"No podemos, en forma 'apriorista' resolver en definitiva sobre los criterios de distinción entre lo público y lo privado pues, según sean sujetos, objetos o hechos los fenómenos jurídicos que vamos a calificar, el criterio utilizado varía. Con respecto a los comportamientos lo que parece de mayor importancia es el régimen jurídico del acto, si bien tomando también en cuenta quién es el sujeto del que emana la disposición."

9. Anclaje normativo en el ordenamiento costarricense

Cerrado el debate teórico, importa ahora situar la summa divisio en sede positiva. La distinción no es solo doctrinal: nuestro ordenamiento la reconoce y le asigna consecuencias operativas concretas. Conviene tener a la vista las disposiciones de cabecera, tanto del Código Civil como de la Ley General de la Administración Pública.

9.1 Código Civil (Ley N.° 30 de 19 de abril de 1885, reformado por Ley N.° 7020 del 6 de enero de 1986)

El Código Civil identifica desde su artículo 1 al ordenamiento privado como un sistema autónomo de fuentes:

Artículo 1:

"Las fuentes escritas del ordenamiento jurídico privado costarricense son la Constitución, los tratados internacionales debidamente aprobados, ratificados y publicados, y la ley. La costumbre, los usos y los principios generales de Derecho son fuentes no escritas del ordenamiento jurídico privado y servirán para interpretar, delimitar e integrar las fuentes escritas del ordenamiento jurídico."

Artículo 3:

"El uso y la costumbre sólo regirán en defecto de ley aplicable, siempre que su existencia haya sido demostrada y no resulten contrarios a la moral o al orden público o a una norma de carácter prohibitivo."

Artículo 4:

"Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de norma escrita, uso o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico."

Artículo 18:

"La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos, sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público no perjudiquen a terceros."

9.2 Ley General de la Administración Pública (Ley N.° 6227)

Del lado público, la LGAP positiviza el reparto de regímenes y los principios estructurales del derecho administrativo. Resulta especialmente relevante destacar que el artículo 1 reconoce a los entes públicos capacidad mixta, y que el artículo 3 establece la regla de cierre del régimen aplicable.

Artículo 1:

"La Administración Pública estará constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado."

Artículo 3:

"1. El derecho público regulará la organización y actividad de los entes públicos, salvo norma expresa en contrario. 2. El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes."

Artículo 8:

"El ordenamiento administrativo se entenderá integrado por las normas no escritas necesarias para garantizar un equilibrio entre la eficiencia de la Administración y la dignidad, la libertad y los otros derechos fundamentales del individuo."

Artículo 9:

"1. El ordenamiento jurídico administrativo es independiente de otros ramos del derecho. Solamente en el caso de que no haya norma administrativa aplicable, escrita o no escrita, se aplicará el derecho privado y sus principios. 2. Caso de integración, por laguna del ordenamiento administrativo escrito, se aplicarán, por su orden, la jurisprudencia, los principios generales del derecho público, la costumbre y el derecho privado y sus principios."

Artículo 11:

"1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes. 2. Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa."

Artículo 18:

"1. El individuo estará facultado, en sus relaciones con la Administración, para hacer todo aquello que no le esté prohibido. 2. Se entenderá prohibido todo aquello que impida o perturbe el ejercicio legítimo de las potestades administrativas o de los derechos del particular, así como lo que viole el orden público, la moral o las buenas costumbres."

Artículo 19:

"1. El régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes. 2. Quedan prohibidos los reglamentos autónomos en esta materia."

Referencias

Normativa

Constitución Política de la República de Costa Rica.

Código Civil, Ley N.° 30 del 19 de abril de 1885 (reformada por Ley N.° 7020 del 6 de enero de 1986).

Ley General de la Administración Pública, Ley N.° 6227 del 2 de mayo de 1978.

Dictámenes

Procuraduría General de la República. Dictamen C-111-1999.

Doctrina

Pérez Llana, E. A. (s. f.). La noción de orden público en el derecho privado positivo. Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. https://bibliotecavirtual.unl.edu.ar/publicaciones/index.php/NuevaEpoca/en/article/download/9825/13101/30467

Pérez Vargas, V. (2025, enero 3). Derecho público-derecho privado. Revista Visión CR. https://revistavisioncr.com/derecho-publico-derecho-privado/

Quintana Adriano, E. A. (s. f.). Derecho público y privado: Resumen semana 5 [PDF]. Scala Higher Education. https://gc.scalahed.com/recursos/files/r161r/w24126w/Semana5/Derecho_publico_privado_S5_resumen.pdf

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