7.9.19

Lo dicho por la Contraloría General de la República en ningún momento puede equipararse a la posición jurídica definida en una resolución jurisdiccional por parte de los Tribunales de Justicia competentes.


Uno podría decirle al órgano contralor cuando emite criterio afirmando que actuaciones resultan contrarias a derecho -ilegales-, que dicho pronunciamiento es simplemente un criterio jurídico del citado órgano, el cual, por su naturaleza, en ningún momento puede equipararse a la posición jurídica definida en una resolución jurisdiccional por parte de los Tribunales de Justicia competentes.  En ese tanto el hecho de que, a juicio de la Contraloría General de la República, los referidos acuerdos sean contrarios a derecho, de ningún modo significa que efectivamente lo sean, pues dicha calificación jurídica corresponde realizarla a los Tribunales de Justicia de la República, mediante sendas sentencias jurisdiccionales con eficacia y autoridad de cosa juzgada material.  Ahora bien, resulta imperioso señalar que es conocedor el suscrito, de la potestad concedida por el legislador a la Contraloría General de la República en el numeral 28 de su Ley Orgánica.  Aunque también podría decir, debe diferenciarse la potestad anulatoria de la sancionatoria en cuanto a la Contraloría General de la República y con ello, el tipo y objeto del procedimiento administrativo que debe instaurarse para ejercer válidamente cada una de ellas.

Conviene entonces traer a colación lo que la Sala Constitucional se ha manifestado con respecto a la labor contralora y fiscalizadora conferida a la CGR en la Sentencia no. 2199-2004 de las 12 horas 59 minutos del 27 de febrero de 2004[1], además haciendo eco de los preceptos 183 y 184 de la Carta Magna, esa autoridad constitucional también ha considerado: “Con fundamento en estas dos disposiciones, en forma constante y reiterada, la jurisprudencia constitucional se ha manifestado acerca de las especiales competencias que la Constitución Política le asigna a la Contraloría General de la República en lo que respecta a la vigilancia en el manejo de los fondos públicos y en la gestión financiera de los empleados públicos, y (sic) específicamente. En este sentido, resultan de obligada consulta, entre otras las sentencias número 1991-2398, 1992-0660, 1994-3607, 01995-016, 1995-2632, 1995-4284, 1995-5119, 1998-0998, 1999-9524, 2000-3027, la 2000-6326 y la número 2001-4835. En todos y cada uno de los fallos citados, la Sala enfatiza que por voluntad del constituyente se creó la Contraloría General de la República como órgano -constitucional- auxiliar de la Asamblea Legislativa con una función específica y determinada: la vigilancia de la Hacienda Pública, de manera que por mandato constitucional –artículos 183 y 184- tareas como la fiscalización de los procedimientos de contratación administrativa y el funcionamiento del sistema financiero, sobre todo en lo que se refiere a la movilización de capitales a fin de que se mantenga la confianza en la correcta administración de los entes bancarios, el manejo del presupuesto de todas y cada una de las dependencias públicas, así como el control del personal que "recibe, custodia, paga o administra bienes o valores del Estado" no están más allá de las funciones encomendadas a este órgano contralor, sino todo lo contrario, ya que responden al interés del buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas. Refuerza lo anterior, el hecho de que para que la Contraloría lleve en forma efectiva esta tarea, la propia Constitución Política en su artículo 24 le dota de una facultad especial, cual es la posibilidad de revisar los libros de contabilidad y sus anexos con fines tributarios y para fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos respectivamente, facultad que la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República desarrolla en el artículo 13. Estas competencias tienen su origen en normas de rango constitucional, y están desarrolladas en leyes, tales como en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, número 7428, la Ley de Equilibrio Financiero del Sector Público, la Ley de Control Interno y la Ley de la Administración Financiera; y en lo que respecta al control del presupuesto, contratación y recursos municipales, en el propio Código Municipal vigente; y aún en normas reglamentarias, como el Reglamento sobre el funcionamiento de empresas estatales estructuradas como sociedades mercantiles, y en el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Contraloría General de la República, número R-CO-16-2007…” (Sentencia no. 9397-2011 de las 14 horas 31 minutos del 20 de julio de 2011).

De lo expuesto se colige, la competencia genérica y originaria asignada a la Contraloría, en cuanto a la fiscalización y control del amplio espectro cobijado por el concepto de “Hacienda Pública, encuentra su concreción en el ejercicio de las potestades que la normativa legal le ha reconocido en virtud del mandato constitucional. Dentro de esas potestades se encuentran contenidas la anulatoria y sancionatoria. 
Respecto a la potestad anulatoria, que es lo que interesa, como regla general, en virtud del principio de intangibilidad de los actos propios, que emana del artículo 34 de la Carta Magna, la Administración se encuentra vedada para anular y dirigirse por sí misma contra los actos por ella emitidos declarativos de derechos subjetivos a favor del administrado. La salvedad a esa máxima constitucional viene dada por tres figuras establecidas en la Ley General de la Administración Pública siendo estas:
1) La declaratoria oficiosa de nulidad absoluta, evidente y manifiesta (regulada en los artículos 173, 308 y siguientes de la Ley de cita)
2) El proceso de lesividad tramitado ante juez contencioso administrativo, cuando se trate de nulidad relativa o absoluta, cuando ésta última no sea evidente ni manifiesta (ordinales 173 y 183 de la LGAP)
3) La revocación, cuando el acto es válido, pero inoportuno e inconveniente (preceptos 152 y siguientes de la LGAP).

Cabe ahondar en la primera de ellas, concretamente, el cardinal 28 de la LOCGR que mencione no desconocer, donde estipula “Dentro del ámbito de su competencia, la Contraloría General de la República, de oficio o por reclamo del titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, podrá declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, que advierta en los actos o contratos administrativos de los sujetos pasivos, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley general de la Administración Pública, y sin perjuicio de las potestades anulatorias de la Administración activa (…)”.  Según se observa, ese artículo remite directamente al canon 173 de la LGAP que, en cuanto al tema específico, dispone: “ 1) Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso-administrativo de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; este dictamen es obligatorio y vinculante. Cuando la nulidad absoluta verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen. // En ambos casos, los dictámenes respectivos deberán pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada (…)”.  A lo anterior debe agregarse que la potestad conferida a la Contraloría encuentra asidero jurídico en la competencia constitucional que le ha sido delegada por los artículos 183 y 184 de la Carta Magna, 1, 4, 8, 10, 11 y 12 de la LOCGR.  Ello significa que actúa como contralora de legalidad sobre actos o contratos y puede invalidarlos en sede administrativa, pero esa potestad resulta delimitada en tanto aquellos se encuentren comprendidos dentro de su labor de control superior y fiscalización de la Hacienda Pública, y sean atribuibles a los sujetos pasivos de fiscalización, todos estos aspectos concretizados en la normativa jurídica que rige esta materia especial.  En general, la potestad anulatoria conferida a la CGR en virtud de los cardinales 173 de la LGAP y 28 de la LOCGR, permite invalidar, de forma oficiosa y en sede administrativa, actos o contratos generadores de derechos subjetivos que adolezcan de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.  Es decir, aquellos cuyos vicios sea notorios y patentes, de fácil captación y comprobación, de suerte que se descubran por la mera confrontación del acto o contrato administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a la interpretación de la normativa aplicable o de los hechos, ni a un análisis de fondo exhaustivo que admita discusión sobre las irregularidades. En estos supuestos, la nulidad surge como consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia de los vicios graves e insubsanables que inciden en los elementos esenciales del acto o contrato. Por lo demás, una potestad extraordinaria con los alcances y efectos como la apuntada, debe ser utilizada en forma restrictiva, con riguroso cumplimiento de los presupuestos que exige para su ejercicio, y previa verificación de un procedimiento administrativo ordinario que garantice los derechos de defensa y debido proceso del administrado perjudicado con la supresión de su derecho subjetivo nacido a la luz del acto o contrato invalidado.

Dicho todo lo anterior, es claro que el oficio DFOE-SOC-0907 del 05 de setiembre 2019, no cumple con nada de lo anterior, por un hecho que es asunto para otro escrito, dice la CGR “una lectura detallada de los citados acuerdos da cuenta, de una excepcionalidad tal que los aleja de la posibilidad legal de ser considerados como actos administrativos”.  Por lo que agregan “… no es jurídicamente posible que la Contraloría General proceda -según la pretensión de la denuncia- a declarar la nulidad los citados acuerdos”.  Hasta este punto, si bien no concuerdo con que no se este en precensia de actos administrativos, tiene razón la CGR en que, según lo he dicho no es jurídicamente posible que la Contraloría General proceda a declarar la nulidad los citados acuerdos.  

Para ser CLAROS, la CONTRALORÍA NO ANULO NINGÚN ACUERDO pues considera no EXISTEN ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE ANULAR y de hecho, el fundamento de derecho que utilizan no es el artículo 28 LOCGR o el artículo 173 LGAP, sino el artículo 12 y 37 inciso 6 de su Ley Orgánica.  Lo anterior NO SOLO PORQUE ELLA MISMA LO DICE, sino que como queda claro de la exposición, para que la Contraloría General de la República pudiera ANULAR UN ACTO, SOLO PUEDE HACERLO MEDIANTE PROCEDIMIENTO ADMINSITRATIVO y en este caso ESO NO EXISTE al no considerar ERRONEAMENTE PARA ESTE SERVIDOR la CGR existiese un acto administrativo que anular.


[1] “(…) A tenor del ordinal 183 de la norma fundamental le compete a la Contraloría General de la República auxiliar a la Asamblea Legislativa “(...) en la vigilancia de la Hacienda pública (...) con “(...) absoluta independencia y administración en el desempeño de sus labores”.  La vigilancia de la Hacienda pública es un concepto jurídico indeterminado, cuya concreción corre por cuenta del propio constituyente -al definir, especificar y hacer un elenco no exhaustivo de sus competencias, tal y como ocurre en el ordinal 184 constitucional- del legislador -dado que según se desprende del inciso 5 del artículo 184, sus competencias no son numerus clausus- y la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional a través de su tarea hermenéutica del Derecho de la Constitución. El concepto de vigilancia evoca, ineluctablemente, los de fiscalización, supervisión y control de todos los extremos y aspectos que comprenden la Hacienda pública. No cabe la menor duda que el constituyente originario erigió a la Contraloría General de la República en un órgano rector de fiscalización superior de todos los aspectos que atañen a la Hacienda pública. Esa es su competencia genérica y originaria, de modo tal que cualquier desarrollo legislativo debe conformarse con ésta para fortalecerla y extenderla en proporción con los fines propuestos y supuestos por el constituyente originario. Cualquier norma, disposición o interpretación que redunde en un cercenamiento, limitación o desnaturalización de la competencia constitucional básica y fundamental de la Contraloría General de la República –“vigilancia de la Hacienda pública”-, resulta per se inconstitucional. (…) IV.- COMPONENTES SUBJETIVO Y OBJETIVO DE LA HACIENDA PUBLICA. En el considerando precedente se indicó que la “Hacienda pública” es un concepto indeterminado cuya concreción le corresponde, entre otros, al legislador. Así, en lo referente al alcance subjetivo del concepto, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en su numeral 4º, indica que ese órgano ejerce su competencia “(...) sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda pública” –sujetos pasivos de su control o fiscalización- con lo cual incluye a todo ente u órgano público y empresas públicas extendiéndose, incluso, a sujetos de Derecho privado cuando administren, custodien fondos públicos o reciban transferencias públicas (artículo 8º, párrafo 3º, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República). En lo tocante a la vertiente objetiva de la Hacienda pública el artículo 8º de la supracitada ley estatuye que “(...) estará constituida por los fondos públicos, las potestades para percibir, administrar, custodiar, conservar, manejar, gastar e invertir tales fondos y las normas jurídicas administrativas y financieras, relativas al proceso presupuestario, la contratación administrativa, el control interno y externo y la responsabilidad de los funcionarios públicos (...) Adicionalmente, el artículo 10º, párrafo 1º, del pluricitado texto legal dispone que el ordenamiento de control y fiscalización superior comprende, entre otros aspectos, “(...) el conjunto de normas que regulan (...) los procedimientos, las responsabilidades y las sanciones derivados de esa fiscalización o necesarios para éste” (…) Bajo esta inteligencia, si las normas jurídicas y financieras relativas a la contratación administrativa, los procedimientos, responsabilidades y sanciones de los funcionarios que en la gestión y disposición de los fondos públicos destinados cometen alguna irregularidad, forman parte integral de la Hacienda pública, no cabe la menor duda que la Contraloría General de la República tiene una indeclinable e indiscutible competencia en la fiscalización y control de tales extremos, siendo que tales atribuciones lejos de quebrantar el Derecho de la Constitución lo actúan. En aras de hacer efectiva la competencia de vigilancia de la Hacienda pública de la Contraloría General de la República y, más concretamente, de las normas jurídicas y técnicas sobre la contratación administrativa, los procedimientos, responsabilidad y sanciones de los funcionarios públicos que intervengan en un eventual y presunto manejo irregular, indebido o impropio de los fondos públicos, su ley orgánica habilita o faculta, expresa e inequívocamente, a ese órgano para realizar auditorias (financieras, operativas y especiales) o incoar procedimientos o sumarios administrativos sobre los sujetos pasivos (órganos y entes públicos) y sus funcionarios o agentes públicos (artículos 21 y 22) (…) ese órgano de fiscalización superior tiene competencias suficientes y absolutamente conformes con el Derecho de la Constitución para recomendarle al sujeto pasivo la aplicación de una sanción proporcionada al mérito del asunto, previa observancia del debido proceso y la defensa (artículos 39, 41 de la Constitución Política y 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República)…” (Sentencia no. 2199-2004 de las 12 horas 59 minutos del 27 de febrero de 2004).

Tomado de Tribunal de Casación Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda Resolución Nº 00079 - 2017.


4.9.19

¿Cuál es la forma en que el Código de Trabajo reconoce la anualidad dentro de la relación laboral?

Pregunte hace unos días, como reconocía el Código de Trabajo las anualidades, realmente pocos comentaron (lo que es normal pero no lo deseado).  Eso también tiene su lógica en que se considera que la anualidad es un PLUS, sea un sobre sueldo.  No puedo negar jurídicamente que en el servicio estatutario (mal llamado empleo público), es un sobre sueldo, incluso se define pacíficamente como “El complemento salarial denominado ‘anualidad’, es un reconocimiento otorgado por la Administración, cuya finalidad es premiar la experiencia adquirida de sus funcionarios que han permanecido en forma continua prestando sus servicios a ésta. Básicamente, este incentivo es un premio por la antigüedad del funcionario que ha dedicado su esfuerzo, experiencia y conocimiento adquirido en el transcurso de los años para ponerlo al servicio de un solo patrono, en este caso del Estado y sus instituciones (Dictamen C -242-2005 del 1 de julio de 2005)”.  Pero esa definición tiene encerrado el concepto GENERAL DEL DERECHO sobre la anualidad.  Eliminemos la parte que todos conocemos sobre “sobre sueldo” y leamos lo siguiente “es un premio por la antigüedad del … que ha dedicado su esfuerzo, experiencia y conocimiento adquirido en el transcurso de los años para ponerlo al servicio de un solo patrono”.  Eso estimable lector, es el reconocimiento de la anualidad.   Es premiar, por parte de quien se ha servido del conocimiento y de la fuerza de un individuo a este, parte fundamental del Principio Bilateral de Buena Fe Laboral.  Con un concepto que elimina el sobre sueldo (nada impide pagar sobre sueldo en la relación laboral), quedamos en un punto que permite, revisar el Código de Trabajo y ver si realmente existe ahí mención al reconocimiento de la anualidad, nuevamente, teniéndola como “un premio por la antigüedad del colaborador que ha dedicado su esfuerzo, experiencia y conocimiento adquirido en el transcurso de los años para ponerlo al servicio de un solo patrono”. 

Ya sabemos que es normal que no se pague a una persona en el sector privado por llevar tiempo ahí laborando y que hoy muchos dicen que tener trabajo es un privilegio.  Lo cierto es que los legisladores que produjeron el Código de Trabajo si que reconocieron dar un valor adicional a una persona que ya llevaba tiempo laborando para el mismo patrono.  Tanto en la relación laboral como la estatutaria, se presume que, si una persona lleva ahí varios años, es porque esta persona a resultado ser eficiente y a pesar de que no existe nadie indispensable, las tareas que ejecutan, las hace de una forma que le permite seguir en la relación, sea laboral o estatutaria.  Es por eso que el Código de Trabajo en reconocimiento a esos años de servicio, aplica aquello de estaremos juntos en las buenas y en las malas y dice “Preferir, en igualdad de circunstancias … a los que les hayan servido bien con anterioridad respecto de quienes no estén en ese caso” a eso el Código de Trabajo le llama obligaciones de los patronos (artículo 69).

Ya puede usted empezar a decir “eso no es una anualidad”, si es así, volvamos a explicarlo, anualidad es un premio por la antigüedad de la persona que ha dedicado su esfuerzo, experiencia y conocimiento adquirido en el transcurso de los años para ponerlo al servicio de un solo patrono.  Es parte del Principio Bilateral de la Buena Fe, pues usted como colaborador se ha comportado acorde al contrato (si recuerden QUE LOS CONTRATOS prima facie son A TIEMPO INDEFINIDO) y por consiguiente el patrono esta en la obligación de reconocerle esos años de servicio.

La pregunta entonces es ¿Por qué insisto tanto con este asunto? Pues a causa de la realidad del sector privado, allí si estás viejo incomodas, la tasa de desempleo de personas mayores de 40 años aumenta y las empresas a la hora de despedir se decantan fácilmente por aquellos que tienen más tiempo de estar laborando en la empresa.  Frases como que son mañosos, que se enferman mucho y otro gran etcétera sirve para despedir a estas personas.  Insisto, pues no comprendo como si tengo un operario de maquina laborando desde hace VEINTE AÑOS ahora he de despedirlo solo porque se hace viejo.  Eso pienso atenta contra la dignidad humana (artículo 33 de la Constitución Política) y como ya ven, es contra el Código de Trabajo.

Debo decir entonces, efectivamente el Código de Trabajo no establece un sobre sueldo por años laborados para un mismo patrono, tampoco los impide.  Lo que si establece es que esos años laborados para un mismo patrono dan una garantía extra al colaborador de ser preferiros, en igualdad de circunstancias respecto de quienes no han servido con anterioridad al patrono y que a eso el Código de Trabajo le llama obligaciones de los patronos (artículo 69) y es un premio por la antigüedad de la persona que ha dedicado su esfuerzo, experiencia y conocimiento adquirido en el transcurso de los años para ponerlo al servicio de un solo patrono y eso, lectores apreciados, es el reconocimiento al fin y al cabo de la anualidad.

24.8.19

Pequeñas Citas Jurisprudenciales N°53. Sobre el Principio de Comunidad de los Plazos.

"Ahora bien, en cuanto al punto de partida para el computo del plazo de cinco días dispuesto en las normas en referencia, se debe considerar el "principio de comunidad de los plazos" adoptado por el legislador en los ordinales 256 de la Ley General de la Administración Pública y 38 de la Ley de Notificaciones, por consiguiente el plazo para recurrir inicia una vez notificado el acto final a todas las partes del procedimiento administrativo, de tal suerte que llegando a termino el plazo indicado sin la interposición de los recursos ordinarios, el acto administrativo municipal adquiere firmeza, por no haberse recurrido en tiempo y forma (Tribunal Contencioso Administrativo, Sección III Resolución Nº 00486-2016)"

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