2.8.20

PEQUEÑAS CITAS JURISPRUDENCIALES Nº 67. SOBE el Principio ambiental “quien contamina paga”.

Principio ambiental “quien contamina paga”: Previo a referirnos a los cuestionamientos planteados por el accionante, se permite esta Procuraduría General iniciar sus comentarios resaltando algunos aspectos del principio ambiental “quien contamina paga”, que a nuestro criterio, está a la base de la acción de inconstitucionalidad formulada en contra del artículo 130 (126) de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre. El principio ambiental “quien contamina paga” encuentra sus orígenes en recomendaciones adoptadas por la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos) de los años 1972, 1974 y 1989, el Convenio de la ASEAN sobre la Conservación de la Naturaleza y los Recursos Naturales de 1985, el Convenio sobre los APELS de 1991, el Convenio sobre el Curso de Aguas Fronterizas de 1992, y el Convenio sobre Cooperación, Preparación y Lucha contra la Contaminación Marina por Hidrocarburos de 1990[2]. Aunque su reconocimiento como tal, mayoritariamente, se atribuye a la Cumbre de la Tierra de Río de Janeiro de 1992, en la que se emite la conocida “Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo”, que en su Principio 16 ordena: “Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales.”. De acuerdo con este principio ambiental, el costo de la contaminación debe ser asumida por quien se beneficia de ella, ya sea tomando las medidas necesarias para impedirla o reducirla, o reparando sus efectos una vez ocurrida. El principio tiene básicamente dos funciones: una precautoria y una correctiva. El principio en cuestión, no es ajeno al sistema jurídico costarricense. En la legislación secundaria nacional, y concretamente en la Ley Orgánica del Ambiente, vemos desarrollado el principio al que venimos haciendo referencia; norma que en su artículo segundo inciso d), presenta el principio ambiental como un postulado de la responsabilidad por contaminación o daño ambiental, como se observa: “d) Quien contamine el ambiente o le ocasione daño será responsable, conforme lo establezcan las leyes de la República y los convenios internacionales vigentes. …”. Asimismo, lo encontramos mencionado en la jurisprudencia de este máximo Tribunal constitucional, quien lo vincula de manera directa con el derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente sostenible, plasmado en el ordinal 50 de la Constitución Política; tal y como se aprecia, en el siguiente extracto: “El Canon Ambiental por Vertidos es un instrumento económico de regulación que se fundamenta en el principio de "quien contamina paga" y que pretende el objetivo social de alcanzar un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución Política, a través del cobro de una contraprestación en dinero a quienes usen el servicio ambiental de los cuerpos de agua, bien de dominio público, para el transporte, la dilución y eliminación de desechos líquidos originados en el vertimiento puntual, los cuales pueden generar efectos nocivos sobre el recurso hídrico, los ecosistemas relacionados, la salud humana y las actividades productivas.” Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 2006-009170, de las 16:36 horas del 28 de junio de 2006. Y es que a la base de este principio, está la conceptualización del daño ambiental como la afectación a “un patrimonio colectivo, el que suponen los sistemas naturales básicos”[3], como “un delito de carácter social, pues afecta las bases de la existencia de la sociedad; económico, porque atenta contra las materias y los recursos indispensables para las actividades productivas; cultural, en tanto pone en peligro la forma de vida de las comunidades, y ético, porque atenta contra la existencia misma de las generaciones presentes y futuras”[4]. Ahora bien, es sabido de las inmensas dificultades que se presentan en la práctica tanto para individualizar y responsabilizar al causante del daño ocasionado al medio ambiente, como para lograr el pago efectivo de lo correspondiente a la responsabilidad por la contaminación ambiental. Varias son las razones que se mencionan como causantes de la situación apuntada, y entre ellas las más comunes, refieren a la complejidad cada vez mayor de las estructuras en que están organizadas las actividades económicas, impuestas de forma premeditada en algunos casos, con el propósito específico de burlar eventuales responsabilidades derivadas de la ejecución de actividades riesgosas para el ambiente[5]; estructuras, que estorban para identificar al verdadero responsable del daño ambiental y hacerlo pagar por ello. También es frecuente, que se puntualice en lo limitado que resulta el sistema tradicional de responsabilidad civil basado en el criterio de imputación subjetiva para lograr esos fines, que funda la atribución de la responsabilidad en la culpabilidad en sentido lato, es decir, en el juicio de reproche que se hace a la conducta del agente dañoso. Como una respuesta frente a esas dificultades, se observa una tendencia internacional hacia sistemas de responsabilidad civil amplificados, que apuestan por la extensión de la solidaridad, así como por el reconocimiento de supuestos de responsabilidad objetiva[6]; mecanismos que indiscutiblemente, permiten garantizar de una forma más completa la efectividad del principio “quien contamina paga”[7]. En el régimen jurídico costarricense que regula la materia ambiental, se pueden identificar muestras de la tendencia mencionada, como ha sido afirmado por la doctrina, que al respecto ha comentado: “La consolidación de un sistema más objetivo de imputación de responsabilidad, aparece en algunos artículos de leyes recientes, como los ya mencionados art. 109 de la Ley de la Biodiversidad, en relación con la carga de la prueba, traslada al solicitante o al infractor, el probar que no fue él quien lo causó o que su actividad no va a causar daño al recurso. El art. 52 de la Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos obliga a indemnizar con independencia de la existencia de dolo o culpa o del grado de participación. El art. 24 del Código de Minería impone al titular de un permiso de explotación a cegar las excavaciones que haga y en todo caso, a pagar los daños y perjuicio que causa, todo a juicio de peritos (es decir, empleando reglas de la técnica y de la ciencia para determinarlos). De igual forma el art. 61 de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre; la Ley de Quemas y Cercas Divisorias, en donde se presume autor al propietario del terreno, poseedor o arrendatario.”. ACUÑA SOLÓRZANO (Gina María) Responsabilidad civil por daño ambiental, San José, Editorial Jurídica Continental, 2004, pp. 288 y 289. Al listado anterior habría que agregarle, precisamente, el artículo 130 (126) de la Ley de la Conservación de la Vida Silvestre, cuestionado por el accionante, que también es reflejo de esa propensión hacia la ampliación de los supuestos de responsabilidad civil por daño ambiental, sobre la que se viene exponiendo. Norma, que es producto de una reciente reforma, que introdujo como principal novedad, la solidaridad de las personas físicas o jurídicas que integran el mismo grupo de interés económico con la persona jurídica infractora. Entonces, de acuerdo con el desarrollo expuesto, para el análisis de los cuestionamientos formulados por el accionante, debe tenerse en mente que la norma cuestionada es una disposición legal que persigue la aplicación de un principio internacional de la materia ambiental, el principio denominado “quien contamina paga”; la aplicación de una máxima, que esta Sala ha vinculado directamente con el objetivo social de alcanzar un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Partiendo de lo dicho, de seguido se refiere esta Procuraduría General de la República a los cuestionamientos de constitucionalidad planteados por el accionante en contra del artículo 130 (126) de la Ley de la Conservación de la Vida Silvestre.

25.7.20

PEQUEÑAS CITAS JURISPRUDENCIALES Nº 66. SOBE LA NULIDAD RELATIVA Y EL PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN DE LOS ACTOS.

“IV.DE LA NULIDAD RELATIVA Y EL PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN DE LOS ACTOS: El principio de conservación de los actos que se desprende del numeral 164, párrafo segundo de la Ley General de la Administración Pública, rige la materia de nulidades, siendo imperativo entonces, tener clara la diferencia entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa, de las cuales pueden adolecer los actos administrativos. La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en el voto nº91 de las 14:20 hrs del 31 de agosto de 1995, resumió con suma claridad, la diferencia existente entre la nulidad absoluta y relativa así: "Según la doctrina recogida por los artículos 166 y 167 de la Ley General de la Administración Pública, la nulidad absoluta se caracteriza por la falta de uno o varios de los elementos del acto administrativo; la relativa, por su parte, se presenta cuando éstos sean imperfectos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, pues en este supuesto también se trataría de una nulidad absoluta." La distinción entre ambos institutos es significativa para la resolución del presente asunto, toda vez que en caso de estimarse que el vicio no es de carácter absoluto, es dable aplicar el régimen de saneamiento o convalidación de los actos administrativos, en el tanto nos encontremos frente a defectos que pueden ser corregidos por la Administración. Teniendo claro lo anterior, es importante señalar que la doctrina nacional por su parte, respecto a la figura de la convalidación ha precisado que "Opera respecto de un acto relativamente nulo por vicio en la forma (motivación, forma de exteriorización o procedimiento), en el contenido o la competencia- La convalidación se verifica a través de un acto administrativo nuevo que contenga mención expresa del vicio y de su corrección y tiene efectos retroactivos a la fecha del acto convalidado. En el nuevo acto se tendrán por corregidas o subsanadas las irregularidades o defectos que determinaron la nulidad relativa (artículo 187 LGAP)" (JINESTA LOBO (Ernesto) Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, 2ºedición, San José, editorial Jurídica Continental, 2009, p.545).En este orden, es de interés mencionar que la Sala Constitucional en el voto 483-2001 de las 8:45 del 19 de enero de 2001, señaló:"Por tratarse de un defecto formal, el saneamiento produce efectos retroactivos a la fecha del acto saneado, según el principio general del derecho que recoge el numeral 188 inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública. De manera que, pese a la existencia del defecto en el escrito de interposición de la consulta, por haberse subsanado, se tiene ésta por presentada en la fecha indicada." .Teniendo claro lo anterior, procede de seguido realizar el análisis del fondo del asunto.- V. DEL MOTIVO DEL ACTO IMPUGNADO. Este Tribunal tras un análisis de los argumentos expuestos por la alcaldesa municipal y a la luz de los autos, arriba a la conclusión que ciertamente el acuerdo impugnado debe anularse, toda vez que parte de una interpretación ilegítima del ordenamiento jurídico para motivar su decisión. A tenor de lo transcrito en el considerando anterior, es claro que la falta de juramentación del órgano director no provoca un vicio de la gravedad de la nulidad absoluta, por cuanto, si bien es cierto, la juramentación otorga investidura a la licenciada Rodríguez quien asume la condición de órgano director, dicho vicio en la competencia no es de carácter absoluto como lo estima el cuerpo edil, sino que se trata de un vicio de nulidad relativa que puede ser objeto de convalidación. Dentro de este análisis es imperativo que este Tribunal aborde la teoría del funcionario de hecho, por revestir clara incidencia para la resolución del presente asunto, de manera que en primer lugar, debe advertirse que esta figura se encuentra regulada en los artículos 115 a 119 de la Ley General de la Administración Pública, siendo claro el numeral 116 en su inciso primero al disponer que: "Los actos del funcionario de hecho serán válidos aunque perjudiquen al administrado y aunque éste tenga conocimiento de la irregularidad de la investidura de aquél...". En el estudio de este caso concreto, es de interés mencionar que el Tribunal Superior de Casación Penal,- misma jurisdicción a la que recurre el Concejo Municipal para dotar de motivo su acuerdo-, invocando a la Sala Constitucional, arribó a la conclusión que la falta de juramentación no es un vicio de nulidad absoluta, al indicar que:"...La Sala Constitucional, mediante el voto 2765-92 de las 15:30 horas del 1 de setiembre de 1992, estimó que la falta de juramentación no produce un quebranto procesal esencial que lesione las garantías constitucionales del proceso debido, admitiendo, al mismo tiempo, que respecto a los jueces también es aplicable la teoría del funcionario de hecho, tal como con acierto se regula en la Ley General de la Administración Pública. Este criterio lo aplicó también la Sala Tercera Penal en el voto 438-F de las nueve horas con treinta y cinco minutos del seis de agosto de mil novecientos noventa y tres" (Tribunal Superior de Casación Penal. Resolución Nº422 de las 14:10 hrs del 25 de noviembre de 1994). Bajo la misma línea de pensamiento, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, indicó que ":... con relación a los jueces también funciona la teoría del funcionario de hecho, aceptada normativamente en la Ley General de la Administración Pública (art.115 y ss) según la cual se estima que actúa de modo válido el funcionario al que falta uno o varios de los requisitos exigidos por la ley para tenerlo como plenamente investido para el ejercicio del cargo -entre ellos el juramento- pero que lo desempeñó de forma pública, pacífica, continua y normalmente ajustado a derecho." De ello se ha concluido que la alta de juramentación, por sí sola, no conlleva la nulidad de las actuaciones..." (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, resolución nº253 de las 10:50 del 7 de junio de 1993). Bajo esta perspectiva, es claro que la falta de juramentación de la profesional en derecho que asume la condición de órgano director, no es un vicio que tenga la fuerza para anular todo lo actuado, sino que, bajo el amparo del principio de conservación de los actos administrativos y la teoría de la convalidación de los actos, es dable que la Administración Municipal corrija el error y se evite la celebración de un nuevo procedimiento administrativo disciplinario. Por lo expuesto, se acoge el veto interpuesto.-”

18.7.20

Un poco más sobre el Derecho a la Libertad en tiempos de COVID-19.


Debido a que pseudo profesionales de derecho no lo entienden recalco, el artículo 20 de la Carta Magna dice “Toda persona es libre en la República, (sic) quien se halle bajo la protección de sus leyes no podrá ser esclavo ni esclava”.  Solo un pazguato puede entender que ese artículo solo habla de esclavitud, por suerte son los menos en Costa Rica.  Al respecto la Sala Tercera ha dicho “… nunca debe perderse de vista que en principio toda persona tiene derecho a la libertad, según lo garantizan los artículos 20 de la Constitución Política; 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (aprobado por Ley Nº 4229 del 11 de diciembre de 1968); 7.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (aprobada por Ley Nº 4534 del 23 de febrero de 1970) (Sala Tercera de la Corte, Resolución Nº 190 – 1995)”.Debe ser que se brincan que SEGÚN LA DECLARACIÓN DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS 1/20 DE 9 DE ABRIL DE 2020 “Dada la naturaleza de la pandemia, los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales deben ser garantizados sin discriminación a toda persona bajo la jurisdicción del Estado …” dice adicionalmente la CIDH “Debe cuidarse que el uso de la fuerza para implementar las medidas de contención por parte de los funcionarios encargados del cumplimiento de la ley se ajuste a los principios de absoluta necesidad, proporcionalidad y precaución de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Interamericana”.  Lo anterior tiene clara concordancia con lo dicho por el mismo alto Tribunal en Corte IDH. Caso Galindo Cárdenas y otros Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de octubre de 2015. Serie C No. 301 “190. Respecto al estado de emergencia vigente en el momento de los hechos […], interesa recordar que la Corte ha indicado que “el artículo 27.1 de la Convención permite la suspensión de [determinadas] obligaciones [convencionales] ‘en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación’ de que se trate”. Al respecto, este Tribunal ha explicado que la suspensión de garantías constituye una situación excepcional, según la cual resulta lícito para el gobierno aplicar determinadas medidas restrictivas a los derechos y libertades que, en condiciones normales, están prohibidas o sometidas a requisitos más rigurosos. Esto no significa, sin embargo, que la suspensión de garantías comporte la suspensión temporal del Estado de Derecho o que autorice a los gobernantes a apartar su conducta de la legalidad a la que en todo momento deben ceñirse. Estando suspendidas las garantías, algunos de los límites legales de la actuación del poder público pueden ser distintos de los vigentes en condiciones normales, pero no deben considerarse inexistentes ni cabe, en consecuencia, entender que el gobierno esté investido de poderes absolutos más allá de las condiciones en que tal legalidad excepcional está autorizada. Como también ha dicho ya este Tribunal “[la] prerrogativa [de suspender garantías] debe ser ejercida e interpretada […] como excepcional y en términos restrictivos”.  Es cierto que el Pacto de San José admite la suspensión de garantías individuales en su artículo 27.1, aunque únicamente en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado. Sin embargo, la suspensión de garantías no debe exceder la medida de lo estrictamente necesario y resulta ilegal toda actuación de los poderes públicos que desborde aquellos límites que deben estar precisamente señalados en las disposiciones que decretan el estado de excepción (NO DECRETADO CONSTITUCIONALMENTE EN COSTA RICA).  Tanto el Pacto de San José, la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo y la Ley General de Salud, responden a la necesidad genérica de que en todo estado subsistan medios idóneos para el control de las disposiciones que se dicten, más existen limitaciones que se imponen a la actuación del Estado, a fin de que sus actuaciones se adecuen razonablemente a las necesidades de la situación y no excedan los límites estrictos impuestos por la Convención o derivados de ella. (Ver Caso Espinoza Gonzáles Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2014. Serie C No. 289, párr. 120). No debemos olvidar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho sobre la libertad “En sentido amplio la libertad sería la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté lícitamente permitido.  En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones … La libertad, definida así, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la Convención Americana.  En efecto, del Preámbulo se desprende el propósito de los Estados Americanos de consolidar “un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre”, y el reconocimiento  de que “sólo puede realizarse el ideal del  ser humano libre, exento de temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos”.  De esta forma, cada uno de los derechos humanos protege un aspecto de la libertad del individuo (Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez Vs Ecuador.  Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.  Sentencia de      21 de noviembre de 2007.  Resaltado Propio)”.  Es por eso, que invocando el Principio pro libertatis, los derechos fundamentales deben ser interpretados a favor de la libertad.  Por consiguiente, la interpretación debe ser amplia en relación con aspectos que favorecen la libertad y restrictiva en lo que concierne a las limitaciones.  En el voto 3173-93 la Sala Constitucional señaló lo siguiente: "…El principio pro libértate, el cual, junto con el principio pro homine, constituyen el meollo de la doctrina de los derechos humanos; según el primero, debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la libertad; según el segundo, el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que más favorezca al ser humano".  Se ha afirmado, al efecto, que "el proceso hermenéutico constitucional (debe conceptuarse) como una labor tendente a maximizar y optimizar la fuerza expansiva y la eficacia de los derechos fundamentales en su conjunto ..." (A, PEREZ LUÑO: Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Tecnos, 1984, p. 316). Desde esa perspectiva, los derechos fundamentales deben ser contemplados no sólo como esferas subjetivas de libertad, sino como elementos constitutivos de un sistema unitario de libertades que corresponden a todos los ciudadanos y por más excepcional que sea el momento, nada está sobre dicha verdad.

El requisito de la proporcionalidad se expresa en el artículo 27 de la Convención Americana que permite la suspensión “en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación”.   Tiene presente que, si la exigencia de la situación es lo que justifica las medidas, las medidas que se tomen, además de ser proporcionales en tiempo y forma, deben ser conducentes al objetivo de superar la emergencia que le da origen.  En este sentido, las medidas adoptadas deben ser también adecuadas en relación con el peligro que acecha a la comunidad y los medios deben ser apropiados para contrarrestar dicho peligro (Meléndez, Florentín. La Suspensión de los Derechos Fundamentales en los Estados de Excepción Según el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Talleres de Imprenta Criterio, El Salvador, 1999, pp. 95-97). Debe haber una debida y rigurosa correspondencia entre las causas, los efectos de la crisis y las acciones que emprenda la autoridad limitando los derechos y libertades fundamentales, que no deben exceder nunca el límite de racionalidad propio de toda medida restrictiva (C. Medina y C. Nash, “Manual de Derecho Internacional de los Derechos Humanos para Defensores Públicos. Sección doctrina”, en Documentos Oficiales, Centro de Documentación Defensoría Penal Pública, Nº 1, diciembre 2003), es ahí donde entra primero el artículo 38 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo y por supuesto el 121.7 Constitucional.

Para finalizar, otro aspecto relevante es el relativo a la notificación de la declaración de emergencia a los Estados Partes de la OEA “La Corte considera que la obligación internacional que tienen los Estados Parte en la Convención Americana bajo el artículo 27.3 constituye un mecanismo enmarcado en la noción de garantía colectiva subyacente a este tratado, cuyo objeto y fin es la protección del ser humano. Asimismo, constituye una salvaguardia para prevenir el abuso de las facultades excepcionales de suspensión de garantías y permite a los otros Estados Parte apreciar que los alcances de esa suspensión sean acordes con las disposiciones de la Convención. Por ende, la falta de este deber de información implica el incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 27.3. Aun en este último supuesto, el Estado no queda eximido de justificar la existencia de la situación de emergencia y la conformidad de las medidas dispuestas al respecto, en los términos señalados anteriormente (Reseña de la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2007) Claudio Nash R.* y Claudia Sarmiento R.  Página 152)”.

Quienes invocamos la Constitución, contrario a lo que los acólitos de los Comandantes Alvarado y Salas manifiestan, no negamos la situación, solo les recordamos que Costa Rica es una República democrática, libre, independiente, multiétnica y pluricultural.

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