¿Qué es un Servicio Público?

"... este Tribunal ha manifestado con relación al servicio público, así la sección IV en sentencia N°104-2015 IV de las 14 hrs. del 15 de octubre de 2015, indicó lo siguiente: “IV. (...) Esta Sección del Tribunal señaló sobre el servicio público y que por su importancia para el presente caso se cita en extenso que: "... El concepto de servicio público procede de la ciencia económica y hacendística y a mediados del siglo XIX comenzó a ser empleado, tanto por los jueces, como por los legisladores y demás operadores jurídicos, en países influenciados por el Derecho Administrativo francés. En España, la primera mención a esta categoría se encuentra en la Ley de dos de Abril de mil ochocientos cuarenta y cinco, que establecía los criterios de atribución de competencias a la jurisdicción contencioso-administrativa. La elaboración doctrinal, basada, entre otras fuentes, en el famoso Fallo Blanco del Tribunal de Conflictos francés (8 de febrero de 1873), resolución donde se adoptó para resolver un conflicto de competencias entre la jurisdicción civil y la administrativa (advirtiendo que en el sistema francés la jurisdicción ordinaria no puede conocer de los conflictos con la administración) suscitado por una demanda interpuesta por el padre de una niña que había sido atropellada por una vagoneta de la Empresa Tabacalera, que era monopolio estatal A esta decisión se le reconoce la virtualidad de servir de fundamento al reconocimiento de la especialidad del Derecho Administrativo, en general, y de su jurisdicción, en particular. La denominación de servicio público se atribuye a la denominada Escuela de Burdeos, uno de cuyos insignes miembros, junto con JÈZE y ROLLAND, fue L. DUGUIT, quien definió el servicio público como “ toda actividad cuyo cumplimiento debe ser regulado, asegurado y controlado por los gobernantes, porque es indispensable para la realización y desarrollo de la interdependencia social y porque es de tal naturaleza que no puede ser asegurada completamente más que por la intervención de la fuerza gobernante” ( DUGUIT. Les tranformations du Droit Public, 1913). Se trata de una actividad esencial, base fundamental de la sociedad, sin la cual el Estado en concreto no podría ser entendido; naturalmente, esta cautividad del beneficiario normalmente la convierte en una actividad con niveles importantes de lucro. La Escuela de Burdeos o Escuela del ServicioPúblico estableció el servicio Público como la actividad del Estado, el criterio diferenciador y el contenido del derecho administrativo y a la jurisdicción contenciosa administrativa. A partir de esta idea, la Escuela intentó construir una explicación vanguardista sobre la fuente de legitimidad del Estado y la especialidad del Derecho Administrativo, la cual fue objeto de muchas críticas, en especial, por parte de la Escuela de Toulouse, que hallaba en la soberanía una explicación suficiente de la legitimidad pública. La categoría ha enfrentado varios momentos críticos: durante la segunda mitad del siglo XIX el Estado tuvo que asumir las prestaciones asistenciales básicas, tales como, la sanidad y la educación, además, de adquirir la titularidad de los servicios económicos de mayor entidad. La Escuela de Toulouse, con HAURIOU, a la cabeza, define entonces el servicio público como «servicio técnico prestado al público de manera regular y por una organización pública », introduciendo el elemento subjetivo (titularidad del servicio) como caracterizador de la noción. Así la escuela de Duguit se consideró inicialmente un criterio subjetivo, lo que hacía que todas las actividades públicas fueran servicio; mientras que la escuela de Burdeus se orientó a señalar un criterio más de finalidad y utilidad que uno subjetivo. Para la explotación de servicios económicos el Estado implementa una fórmula mixta en la que, si bien se reserva la titularidad, permite que los particulares realicen la gestión, mediando una concesión, metodología que encuentra en la depresión de mil novecientos veintinueve y tras la Segunda Guerra Mundial, varios puntos de inflexión, ya que el Estado tiene que asumir, ante la quiebra de los concesionarios, la prestación directa de los servicios. El segundo momento crítico viene de la mano de la elevación del mercado al cenit de los objetivos de las políticas públicas, auspiciado por escuelas, tales como, las de Friburgo –la competencia es la clave del desarrollo económico (EUCKEN)–, de Viena –principio de no intervención pública (HAYEK)–, de Chicago – eliminación de los monopolios (FRIEDMAN)– o de Public Choice –la realidad, en cada caso, aconsejará si lo procedente es la iniciativa pública o la privada (Rodríguez Arana, Jaime. Servicio público y derecho comunitario europeo. Revista catalana de dret públic, núm. 31, 2005, p. 375-398).Si el mercado asigna los recursos de manera eficiente, la intervención pública en la economía, especialmente bajo la forma de reserva de titularidad, es una disfunción a eliminar o, cuando menos, a limitar a su mínima expresión, de ahí que se hable de la defunción del servicio público tradicional y se acuñen nuevas nociones, tales como, los servicios de interés económico general. La doctrina Española Clásica al igual que la francesa, considera que el servicio público se identifica con la actividad estatal. (Fernández de Velazco, García Oviedo y Álvarez Gendín); mientras que la doctrina Italiana (Alessi, Vitta y Zanobini) y la moderna doctrina española (Garrido Falla, Jordana de Pozas, García de Enterría) diluyen el mencionado requerimiento. Establece los principios comunes del servicio público: a.- Satisfacción de una necesidad colectiva o de un interés público; b.-prestación estatal, o por particulares bajo su dirección y control (elemento subjetivo); c.- actividad técnica, concreta, práctica (elemento material); d.- prestación suministrada directamente o indirectamente a los particulares (también elemento material); e.- sometimiento a un régimen jurídico especial (elemento formal). De esta forma, se ubica a los servicios públicos como parte y no como el contenido absoluto del derecho administrativo. La doctrina Argentina distinguió entre función pública y servicios públicos, estableciendo que los estos últimos constituyen toda acción o prestación realizada por la administración, directa o indirectamente, para la satisfacción concreta de necesidades colectivas, asegurando estas prestaciones por el poder de policía, por un procedimiento de derecho público. (Bielsa, Díez, Marienhoff y Villegas Basavilbaso). Para la definición del término Servicio público, se parte de un concepto que está inmerso o forma parte de la actividad Administrativa (no así la legislativa ni la judicial) del Estado; sobre el cual no existe un criterio unívoco, al contrario, es variable, toda vez, que está íntimamente relacionado a conceptos indeterminados, tales como: interés general o de la colectividad, bien común, interés público. Eso lleva a una primera clasificación básica y fundamental, desde un concepto amplio, toda la actividad del Estado es servicio Público, pero en un concepto estricto, el servicio es una actividad prestacional concreta y no abstracta, se equipara en este caso la función pública con el servicio público. En un sentido muy macro, todas las actividades desplegadas por el Estado son servicios, incluyendo la función jurisdiccional y la legislativa, todo dentro de la aquilosada clasificación económica de bienes y servicios. Podemos hablar de un concepto amplio y uno estricto del mismo término. El concepto estricto parte de la satisfacción de una actividad prestacional concreto, el servicio de correos, transporte público, de salud, etc; lo que lleva a a la necesaria consecuencia que las actividades legislativa y judicial no puedan ser servicios públicos. El enfoque lato designa una actividad del Estado, dirigida a la satisfacción de una necesidad general, que es de interés público y que está sujeta al derecho público (aunque no en forma exclusiva, piénsese en la relación concesionario usuario), bajo un régimen jurídico especial. Este último aspecto, el régimen jurídico es una consecuencia y no un requisito. Es una actividad erigida por el legislador, tomando en cuenta la satisfacción del interés general; es decir, requiere de una declaratoria legal que así lo determine, que doctrinalmente se conoce como "publicatio", y que produce consecuencias, dentro de las cuales, la más importantes es que un tercero, público o privado, no podría pretender explotar ese servicio si no cuenta con un acto habilitante de la Administración titular del servicio. Para efectos la Ley siete mil quinientos noventa y tres y sus reformas, que es Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, en su artículo 3: “Servicio Público. El que por su importancia para el desarrollo sostenible del país sea calificado como tal por la Asamblea Legislativa, con el fin de sujetarlo a las regulaciones de esta ley.” Toda la doctrina es coherente en indicar que el sometimiento a las reglas del derecho público, mediante norma que lo declare así es un requisito insoslayable, pero aceptarlo en los términos que indica la Ley antes dicha presenta graves inconvenientes prácticos. En el fondo estamos cayendo en una definición formal, de manera tal que el legislador podría declarar servicio público cualquier actividad por insulsa que resulte en tal categoría. Aleja la definición de un criterio sustantivo. No se trata de una definición que presente un sustrato teleológico o ontico, sino meramente formal. Ese tema ha generado una discusión acalorada desde hace varias décadas. Reiteramos que no estamos cuestionando las facultades del legislador, y mucho menos que el carácter de servicio público se encuentra circunstanciado a un momento histórico concreto y a un lugar determinado, pues lo que para una realidad es de una forma para otra no lo es tanto; el mejor ejemplo es el suministro de agua potable (base fundamental de la existencia en sociedad) donde en algunas realidades es una actividad privada. La determinación de cuales son las necesidades esenciales de una sociedad lleva incluído (sic) definir cual grupo humano en concreto estamos hablando. Podemos aceptar como regla de principio cierto tipo de actividades como servicio público, con la advertencia que siempre existirán excepciones. El concepto de servicio público es quebradizo. GARRIDO FALLA realizó una distinsión (sic) entre los servicios públicos " uti "singuli" y los "universi", en este orden de ideas, se ha indicado que "..las prestaciones administrativas pueden realizarse contemplando a la colectividad en general o a determinados administrados en concreto que se benefician más directamente de ellas. Es la distinción entre servicios público uti universi y uti singuli. A los efectos del problema jurídico que luego se planteará, esta distinción es fundamental, pues solo los servicios y prestaciones uti singuli dan lugar a relaciones directas de utilización entre Administración y administrados. Ahora bien, la oposición entre estos dos tipos de servicios no es tan tajante como pudiera parecer a primera vista, pues si bien es cierto que en relación con determinados servicios sólo puede hablarse de beneficiarios indirectos, en cambio los servicios uti singuli no solo benefician a los que sienten la necesidad de utilizarlos (por ejemplo, los ferrocarriles a quienes utilizan este medio de transporte, o las escuelas gratuitas a quienes no pueden sufragar los gastos de la enseñanza privada), sino, en definitiva, a toda la colectividad. Si no fuese así, no habría forma de justificar que el mantenimiento de estos servicios corra a cargo de los fondos públicos recaudados a través de los distintos impuestos y contribuciones del sistema fiscal vigente, siendo generalmente las tasas y tarifas insuficientes" (Fernando, GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho Administrativo, Tecnos, 1992, p. 378). El problema de la clasificación es que permite retomar la vieja discusión sobre si todas las actividades públicas son servicios públicos, al encajar dentro de la figura de los universales un cúmulo de actividades no prestaciones propiamente dicha, aún cuando puedan calificarse de servicio hacia la colectividad. Los elementos del servicio público se pueden concretizar, básicamente en cuatro, a saber: · Es un servicio de naturaleza administrativa, es una parte de la actividad o función administrativa del Estado, de su poder político, mediante la cual se tiende a lograr el bienestar y el progreso social, el bien común. · Por ende, la actividad la desarrolla El Estado, en forma directa –por medio de sus instituciones- o indirectamente, en los casos de concesiones o autorizaciones, por medio de particulares, quienes están sujetos a las potestades de la administración, sometido a la fiscalización y control de ésta. · La actividad estatal, en los servicios públicos tiene como fin satisfacer la necesidad individual de un interés general o de trascendencia colectiva; prestándolos en forma periódica y sistemática, que es el objeto esencial de la relación jurídica que se constituye de frente al usuario. · El régimen que regula los servicios públicos, es predominantemente el derecho público, ello obedece al interés público que busca satisfacer en forma primordial, el cual debe trascender al derecho privado. Sin embargo, existe, un punto donde el derecho privado entra a regir en algunos aspectos, o sea en conjunto o en forma mixta, en lo tocante al concesionario en su relación con el usuario, mientras que en la relación del concesionario con el Estado es pública. El derecho especial que rige los servicios públicos, en su marco de derecho público, cuenta además con otro valladar, cuales los derechos de los usuarios o consumidores de dicho servicio; constituidos como armas legales contra los eventuales desbordes autoritarios, entre ellos están: el libre acceso, igualdad, continuidad, regularidad, obligatoriedad, calidad, eficiencia, precio justo y razonable. A efecto de ampliar los elementos del servicio público, la doctrina nacional ha señalado: 1. La actividad es de interés general. 2. La declaración de una actividad como servicio público determina que ésta es de naturaleza pública. 3. La titularidad del servicio público corresponde a una Administración Pública, lo que se justifica por el interés público presente en la actividad y porque es la Administración Pública la encargada de tutelar ese interés público. 4. Los particulares requieren de una habilitación especial de la Administración titular para poder gestionar la prestación del servicio público. Por ende, puede haber un ‘desdoblamiento’ entre titularidad y gestión, en especial cuando se trata de servicios industriales y comerciales. 5. La Administración titular conserva siempre determinados poderes respecto de la prestación del servicio, aun cuando éste sea explotado por particulares. 6. Puesto que la Administración es la titular del servicio, responde en último término por la prestación del servicio. 7. Corresponde a la Administración fijar las condiciones bajo las cuales el gestionante deberá prestar el servicio. 8. La prestación en que consiste el servicio debe estar destinada a satisfacer necesidades de los usuarios. No puede considerarse, servicio público aquélla actividad que tiene como objeto único satisfacer las necesidades de la Administración Pública, orgánicamente considerada, salvo disposición legal en contrario. La doctrina clásica realiza una distinción entre los servicios públicos de la siguiente manera: a) Servicio público en régimen de derecho Público, b) Servicio Público en régimen de derecho privado, 3) Gestión Privada en régimen mixto, c) Servicios Privados con gestión privada. Mientras que la doctrina más moderna tiende a ampliar la clasificación de la siguiente manera: i) Servicios de defensa nacional, ii ) Servicios sociales, iii) Servicios culturales, iv) Servicios público económicos , v) Servicio público propio (El Estado los brinda), vi) Servicio Público impropio (de titularidad privada). Este último se define como un servicio prestado por personas privadas o particulares, aunque de acuerdo con disposiciones reglamentarias, establecidas por la Administración Pública. En los servicios públicos impropios el estado tiene un evidente y específico control sobre quienes ejercen las respectivas actividades, control que difiere –por su mayor necesidad o amplitud- del ejercicio sobre la actividad de los particulares en base al poder de policía en general que debería ejercer la propia Administración Pública. La persona o entidad que presta o realiza un servicio público impropio, por principio no ejercita prerrogativas estatales, es decir, prerrogativas de poder, al contrario, parece que tendrían que realizar su actividad sometida a dicho poder. Por la naturaleza de las necesidades que se satisfacen con los servicios públicos impropios, por su carácter y naturaleza, ejemplo de ello, la ejercida por las farmacias, las clínicas privadas, el expendio de combustible, entre otras, se tratan de actividades que constituyen un servicio público virtual, es decir, un servicio público por su carácter objetivo. El servicio público impropio constituye, pues, una actividad privada, situada entre la actividad pública y el comercio privado puro y simple, lo cual le atribuye caracteres singulares que justifican un correlativo tratamiento jurídico. Es importante mencionar, que parece que no existe por parte de la Administración Pública, una potestad de condicionar los modos y formas en la prestación de los servicios públicos impropios, mediante actos o normas inferiores a la ley, sea mediante actos administrativos, salvo que, obviamente, dicha posibilidad se encuentre expresamente establecida en la legislación especial que la regula. Por lo tanto no es temeraria la afirmación que diga, que el acto administrativo que altere o imponga condiciones exorbitantes a su prestación, devendrá en manifiestamente ilegal. Todo lo anteriormente expuesto, recordemos que encuentra su fundamento, en el tanto a todas luces, y así se ha afirmado, se trata de una actividad dentro de la cual el particular incursiona, con una idea privada de mercado, es decir, en la que el particular ve un nicho de mercado, esto al ver la necesidad generada en una sociedad, la cual el mismo intenta satisfacer con su actividad o con el servicio que ofrece. En ese tanto el particular hará uso de su propio patrimonio para incursionar en dicha materia, y por lo tanto cualquier intento de modificar su voluntad, o de suprimir su iniciativa de utilización de su patrimonio (que es propiedad privada) deberá hacerse a través de una ley formal de la república. Por otra parte, todo lo contrario sucede con los concesionarios de un servicio público propio, ya que a estos sí les es vinculante, además de lo establecido en la norma, las ordenes e imposiciones que por oportunidad, mérito y conveniencia del interés general, la propia Administración establezcan; por lo cual, se mantiene y persiste la potestad de dirección y ordenación en titularidad originaria de la Administración Pública, siendo válidos, en principio, aquellos actos exorbitantes. Así las cosas, y analizado un poco, lo que podríamos definir como una conceptualización de lo que se trata un servicio público impropio, podemos establecer las siguientes características aplicables: - Son servicios públicos prestados por particulares, - El Estado tiene un evidente y específico control sobre quienes ejercen dichas actividades, - El prestatario no ejerce prerrogativas de poder. -Es un servicio público por su carácter objetivo, por la necesidad que satisface (colectiva, pública o general). - Es una actividad intermedia en cuanto al régimen que rige y ordena su forma de prestación, es decir tiene ambos matices público y privado. A partir de la definición expuesta de servicio público impropio, y de sus característica, encontramos una muy puntual diferencia entre lo que es un servicio público impropio y uno propio, y lo es en el ámbito de la regulación, que como se indicó anteriormente, la prestación no puede ser condicionada mediante normas infralegales, en el Servicio Público Impropio, mientras que en el Servicio Público Propio, le es vinculante lo establecido en órdenes e imposiciones que por oportunidad, mérito y conveniencia de interés general, establezca la Administración Pública, esto por cuanto, aún así aquella traslade la competencia prestacional del servicio, no pierde la titularidad originaria sobre el Servicio Público, con mucho mayor razón si la prestación es directa. Dejando de lado esa clasificación, a nivel nacional es posible asegurar que la clasificación difiere relativamente de la doctrina internacional, pudiendo realizarse de la siguiente manera: 1) Servicio Público fundamentales (El Estado los brinda). a) Servicios públicos propios b) Servicios públicos impropios 2) Servicios públicos de Interés social. a) Servicios Públicos Económicos b) Servicios Públicos Universales. c) Servicios Públicos de Actividad Privada. Ya antes esta Sección ha tenido espacio para referirse a este tema, pero conviene retormarlo. La intervención estatal se da en halos progresivos circuncentricos, desde un nucleo de intervención casi absoluta a mera fiscalización en la parte exterior. Todos los servicios públicos para ser tales son indispensables para la existencia en sociedad, por lo que cualquier atenuación sobre la materia resulta estéril; pero el fin público se puede suplir de diferentes formas, así el nivel de resguardo de los mismos permite mayores o menores niveles de invención estatal. Los servicios públicos propios e impropios, muy útil en el sistema francés, no determina que sean fundamentales o de interés social, pues en ambos espacios es posible la invención estatal directa. Es útil en consecuencia, pero no limita. En los servicios públicos fundamentales existen el nivel más cercano al centro lleva implícito una intervención tanto en los medios, como los fines e incluso la organización o estructura prestataria de la actividad. Las reglas de Roland, típicas de la escuela Clásica ya considerados son plenamente aplicables a este tipo de servicios. Estos servicios pueden ser desarrollados de manera propia o impropia, pero la titularidad del servicio es siempre estatal, por lo que la condición en que actúa el particular solo puede ser como concesionario, autorizado o permisionario, según corresponda. Además la intervención estatal es siempre más directa y sigue siendo el responsable directo de estas. Sobre este tema, es que la doctrina clásica ha construido una serie de institutos a lo largo del tiempo, y en general se presenta poco problema. La discusión se ubica en los servicios públicos de interés social, que no son los mismos que los impropios. Estos servicios pueden ser desarrollados directamente por una administración o no, sin que ello los convierta en servicios fundamentales. Aquí la Administración desiste de una intervención más directa y normalmente permite la participación de los particulares, sea en concurrencia con el Estado o exclusiva actividad privada; pero en todo caso, la existencia de facultades de imperio resulta incompatible. La satisfacción del interés público se pude dar aún empleando esquemas y modelos del derecho privado, en la medida que ciertos elementos se encuentren satisfechos. Toda la discusión de los últimos años, sobre el desquebrajamiento del concepto de servicio público se da en esta materia, máxime para aquellos estados que siguen un modelo sobre la base del sistema francés. Máxime si se toma como en la escuela clásica de Duguit el criterio de la titularidad como base del concepto. Si el elemento subjetivo resultaba cuestionable en los servicios fundamentales, en este caso simplemente la discusión pierde sentido. Dentro de ellos es posible ubicar graduaciones. En el caso de los servicios públicos económicos la intervención pública no se da en la organización sino en los fines y los medios, lo que asegura que los principios generales le resulten aplicables en su mayor dimensión, aceptando algunas veces niveles de atenuación. La injerencia directa en los medios de producción, permite exigir un nivel razonable de eficiencia en al actividad. Los servicios públicos universales no solo se renuncia a un análisis sobre la estructura u organización sino también con respecto a los medios, de manera que el estado solo garantiza los fines. Eso permite una libre competencia entre ellos, especialmente con respecto a los precios (el ejemplo típico es la telefonía celular), donde en tanto se garantice la universalidad del servicio en condiciones accesibles el Estado considera que esta cumpliendo los fines públicos. Se trata de una fiscalización de las condiciones del mercado importante, pero sin restar que se trata de una actividad económica propiamente dicha y que como tal, el ejercicio es especialmente privado. Cuando el Estado ingresa en esta actividad lo hace para garantizar una serie de requerimientos, pero sin ninguna prerrogativa especial, pues eso generaría un desequilibrio manifiesto que impediría la subsistencia de alguna competencia. En el último nivel se ubican una serie de actividades donde la labor pública se limita a temas de fiscalización, aquí concluyen los servicios profesionales, las farmacias, entre otras. No esta demás que la eficacia del servicio público en sus diferentes niveles es un tema de interés público, que permitiría la actuación directa de la Administración Pública en caso de ser necesario. Más afuera de este nivel encontramos las actividades económicas en general en las cuales la intervención estatal es mínima..." . (Sentencia No. 00093-2013-IV de las 09:30 horas del 27 de setiembre de 2013). En relación con el anterior criterio, se tiene que la sociedad civil requiere la satisfacción de necesidades vitales (Vbgr. salud, educación, alimentación, vivienda) que inciden sobre derechos fundamentales tales como la salud, la vida y el normal desarrollo personal, físico y emocional del individuo, de tal forma que sus satisfacción debe ser de forma oportuna, ágil, eficiente, en condiciones de igualdad, continuidad, calidad, cantidad, y confiabilidad. En aras de satisfacer el interés público el legislador otorgó competencia legal a ciertas administraciones públicas para ejercer actividades que satisfagan algunas de estas necesidades colectivas, quienes pueden ejercer dicha potestad-deber directamente o por medio de terceros en su nombre. Lo anterior no implica que todo servicio público constituya un monopolio del Estado, el cual solo puede ser establecido por norma legal al efecto, por el contrario, el artículo 13 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos establece la prohibición de monopolios por parte de los prestatarios de los servicios, lo cual encuadra perfectamente con el derecho fundamental del individuo a la autodeterminación derivado del principio de autonomía de la voluntad regulado por el artículo 28 de la Carta Fundamental, el cual permite que se disponga como quiera a lo interno de ese nivel personal, propio e íntimo, sin que el Estado pueda inmiscuirse para regular acciones que no trascienden de la esfera individual (Sala Constitucional N°5123-93 y 7733-97) que le permite al individuo de manera autónoma satisfacer sus propias necesidades, prescindiendo del servicio Estatal (Vbgr, servicios de salud, educación, agua potable etc) en los cuales puede elegir entre el servicio prestado por el Estado, uno privado, ambos o bien autosatisfacer su propia necesidad, con mucho mas razón considerando que el ejercicio de los derechos fundamentales y la satisfacción de las necesidades básicas de las personas, no se encuentran subordinados o supeditados a la voluntad del Estado, quien por acción u omisión puede vulnerar tales derechos, razón por la que se encuentran plenamente habilitados para satisfacer sus necesidades, ello de conformidad con el principio de participación ciudadana reconocido por el artículo 9° constitucional" (Sentencia 00039.  Expediente 10-000777-1027-CA del 10/05/2016 Tribunal Contencioso Administrativo, Sección I).

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