5.11.22

PEQUEÑAS CITAS JURISPRUDENCIALES Nº 81. Sobre la procedencia de que el vicealcalde segundo pueda sustituir con todas las obligaciones y beneficios al vicealcalde primero cuando disfruta de licencia.

De este modo, el órgano electoral estableció que sólo en ausencias definitivas del primer vicealcalde, el segundo vicealcalde asume el cargo vacante, no así cuando se trate de ausencias temporales. Concretamente, el TSE señaló que: “En el diseño normativo previsto para la sustitución de los funcionarios municipales de elección popular no se prevé la sustitución del primer vicealcalde o vicealcaldesa que, por ende, no son sustituibles en caso de ausencias temporales. En ese supuesto, el alcalde deberá asumir las tareas encomendadas al funcionario ausente o asignarlas a otro funcionario administrativo. (ver resolución n° 1296-M-2011 de las 13:15 horas del 03 de marzo de 2011). [El subrayado no corresponde al original].

CONCLUSIONES 

1. De acuerdo con el artículo 14 del Código Municipal, en principio tanto el vicealcalde primero como el vicealcalde segundo son elegidos para sustituir al alcalde en sus ausencias, lo cual opera en dicho orden. 2. De conformidad con el criterio indicado, el TSE ha establecido que sólo en casos de ausencias definitivas del primer vicealcalde, el segundo vicealcalde asume el cargo vacante, no así cuando se trate de ausencias temporales. 3. En consecuencia, en la medida que la ausencia del funcionario que ocupa el cargo como vicealcalde primero sea de carácter temporal, como podría ser el supuesto de una licencia con o sin goce de salario conforme al numeral 32 del Código Municipal, en cuanto resulte procedente, debe considerarse que al tenor del criterio establecido por el TSE, no corresponde la sustitución por parte de la persona electa como vicealcalde segundo.


CGR/DJ-1183

2.11.22

Lo que Piensa la Magistrada de la Sala Constitucional Doctora Anamari Garro Vargas sobre el Poder de Policía en Resguardo de la Salud Pública.

VOTO SALVADO DE LA MAGISTRADA GARRO VARGAS. La suscrita Magistrada salva el voto y declara sin lugar el recurso.

I.- MARCO NORMATIVO. SOBRE EL PODER DE POLICÍA EN RESGUARDO DE LA SALUD PÚBLICA. De previo a examinar la situación concreta, estimo necesario realizar unas consideraciones generales relacionadas con el contexto actual y en las que las autoridades del Ministerio de Salud y la Fuerza Pública ejercen sus funciones.
 Tal y como es reconocido, desde el 30 de enero de 2020 nos encontramos en un estado de alerta mundial, emitida por la Organización Mundial de la Salud (OMS) y el 11 de marzo del 2020 dicha organización elevó a pandemia internacional la situación de emergencia de salud pública ocasionada por el COVID-19. Lo anterior en virtud de su rápida evolución, tanto a escala nacional como internacional.
 A partir de lo dicho, y en el contexto de los artículos 21 y 50 de la Constitución Política, el Estado está llamado a tomar medidas concretas para proteger la salud pública de la población y, en definitiva, resguardar la vida humana y el bienestar general. En la sentencia n.°2008-017085 esta Sala dispuso, por ejemplo, lo siguiente:

 “II.- Sobre el derecho a la Salud y el derecho a gozar de un ambiente sano. La salud pública y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado se encuentran reconocidos constitucionalmente en los artículos 21, 50, 73 y 89 de la Constitución Política, así como a través de la normativa internacional. Específicamente, el artículo 50 constitucional reconoce de forma expresa el derecho de todos los habitantes del país a disfrutar de un medio ambiente saludable y en perfecto equilibrio. Ese derecho es garantía fundamental para la protección de la vida y la salud pública. Esta disposición constitucional se complementa por lo establecido en el numeral 11 del "Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales". Asimismo, en relación con las obligaciones que tienen las autoridades públicas de garantizar el derecho a la salud y el derecho a un ambiente sano, este Tribunal Constitucional mediante la sentencia No.180-98 de dieciséis horas del trece de enero de mil novecientos noventa y ocho dispuso:

 "...el Estado no solo tiene la responsabilidad ineludible de velar para que la salud de cada una de las personas que componen la comunidad nacional, no sufra daños por parte de terceros, en relación con estos derechos, sino que, además, debe asumir la responsabilidad de lograr las condiciones sociales propicias a fin de que cada persona pueda disfrutar de su salud, entendido tal derecho, como una situación de bienestar físico, psíquico (o mental) y social."

 En ese sentido, el Estado costarricense se encuentra en la obligación de actuar preventivamente evitando, mediante una fiscalización e intervención directa, la realización de actos que lesionen el medio ambiente, la cual está, inevitablemente, correlacionada con la obligación del Estado de velar por la preservación de la salud de sus habitantes. La normativa infraconstitucional desarrolla este derecho y, en este sentido, la Ley General de Salud autoriza al Ministerio de Salud para tomar las medidas sanitarias correspondientes e imponer las sanciones con el fin de proteger el medio ambiente y el derecho a la salud de las personas. Cabe señalar que este Tribunal como garante de los derechos fundamentales, se erige como un contralor del cumplimiento de las obligaciones que derivan de lo dispuesto en los artículos 21 y 50 constitucionales, que constriñen al Estado no sólo a reconocer los derechos señalados, sino además a utilizar los medios material y jurídicamente legítimos para garantizarlos”. (El destacado no corresponde al original).

La Ley General de Salud n.°5395 dispone en el artículo 1° que “La salud de la población es un bien de interés público tutelado por el Estado” y justamente haciendo eco de lo consagrado en el artículo 21 constitucional, el numeral 2° de la ley de marras refiere que “Es función esencial del Estado velar por la salud de la población”,  correspondiéndole al Poder Ejecutivo, en particular al Ministerio de Salud, la definición de la política nacional de salud, la formación, planificación y coordinación de todas las actividades públicas y privadas relativas a la salud. Se agrega, incluso, en el artículo 7° lo siguiente:

 “La presente y demás leyes, reglamentos y disposiciones administrativas relativas a la salud son de orden público y en caso de conflicto prevalecen sobre cualesquiera otras disposiciones de igual validez formal, sin perjuicio de las atribuciones que la ley confiere a las instituciones autónomas del sector salud” (lo destacado no corresponde al original).

 Dicha normativa establece, adicionalmente, que todos los habitantes tienen derecho a las prestaciones de salud, en la forma que las leyes y reglamentos especiales determinen. Además, el artículo 3° dispone el “deber de proveer a la conservación de su salud y de concurrir al mantenimiento de la de su familia y la de la comunidad ” y eso se profundiza en el artículo 4° al decir:

Toda persona, natural o jurídica, queda sujeta a los mandatos de esta ley, de sus reglamentos y de las órdenes generales y particulares, ordinarias y de emergencia, que las autoridades de salud dicten en el ejercicio de sus competencias orgánicas y tiene derecho a ser informada debidamente por el funcionario competente sobre las normas obligatorias vigentes en materias de salud”.

De forma todavía más específica, el artículo 147 de la Ley General de Salud señala:
“ARTICULO  147.- Toda persona deberá cumplir con las disposiciones legales o reglamentarias y las prácticas destinadas a prevenir la aparición y propagación de enfermedades transmisibles.
Queda especialmente obligada a cumplir:
 a)Las disposiciones que el Ministerio dicte sobre notificación de enfermedades declaradas de denuncia obligatoria.
b) Las medidas preventivas que la autoridad de salud ordene cuando se presente una enfermedad en forma esporádica, endémica o epidémica .

 c) Las medidas preventivas que la autoridad sanitaria ordene a fin de ubicar y controlar focos infecciosos, vehículos de transmisión, huéspedes y vectores de enfermedades contagiosas o para proceder a la destrucción de tales focos y vectores, según proceda”. (Lo resaltado no corresponde al original).

Todo lo anterior, hace referencia al llamado poder de policía que ostentan las autoridades del Ministerio de Salud en el marco de la tutela y el resguardo de la salud pública. Dicho tema ha sido abordado por esta Sala y también por la Procuraduría General de la República. Al respecto, resulta ilustrativo citar, en lo conducente, el criterio técnico jurídico de esta última en el dictamen C-2-2010 de 11 de enero de 2010, que recoge tanto la posición de ese órgano como de la propia Sala Constitucional y que indicó lo siguiente:
 “El poder de policía permite la emisión de leyes y reglamentos dirigidos a mantener y garantizar las condiciones de salud de la población en general. La Ley General de Salud y el Reglamento General para el Otorgamiento de Permisos de Funcionamiento del Ministerio de Salud son expresión de ese poder de policía.
 1.-  En cuanto al poder de policía
El poder de policía es el poder público dirigido a mantener el orden público en los diferentes sectores de la vida estatal y social. Dicho poder hace referencia a la intervención pública que tienda a afectar, positiva o negativamente la libertad del individuo en aras del orden social e institucional. 
No obstante, lo tradicional es ver el poder de policía como restricción de la libertad individual o en todo caso, como fenómeno de creación y ampliación de situaciones jurídicas pasivas, dirigidas a posibilitar la vida en sociedad o bien, atemperar su ejercicio en aras del interés general, más que como afectación positiva de esa esfera jurídica. En ese sentido, el poder de policía se analiza dentro de la relación autoridad-libertad. Al respecto, Parejo señala: 
“La acción administrativa de policía de la seguridad y el orden públicos está impregnada toda ella, pues, de la tensión entre libertad-límites y limitaciones a la libertad (en particular, la seguridad, en tanto que derecho fundamental igualmente reconocido), pues en el Estado de Derecho proclamado por la Constitución (en el que la libertad es valor y principio superior del entero ordenamiento: art. 1.1 CE) solo puede operar legítimamente sobre tales límites y limitaciones, respetando, así y en todo lo demás, la libertad personal”. L, PAREJO: La  Seguridad  Ciudadana y el Orden Público. En Seguridad Pública y Derecho Administrativo. Marcial Pons, 2001, p. 60. 
El poder de policía está, dentro de esta concepción, referido a las técnicas de limitación de los derechos de los particulares por causa del interés público. En una célebre definición Jean Rivero lo define como el "conjunto de intervenciones de la Administración que tiende a imponer a la libre actuación de los particulares, la disciplina exigida por la vida en sociedad, dentro del marco definido por el legislador". (Droit  Administratif ,  Dalloz, 1985, p. 450). Manteniendo la concepción de restricción de los derechos particulares,  Cassagne define el poder de policía como: 
“una actividad de limitación, extinción, delimitación de derechos o imposición de gravámenes que se traduce en poderes jurídicos que el ordenamiento atribuye al Estado a fin de hacer compatibles sus derechos particulares con el bien común. J, C, CASSAGNE:  Cuestiones de Derecho Administrativo , Ediciones Depalma, 1987, p. 133. (…). 
Agregando que es la competencia del órgano legislativo de limitar los derechos individuales por razones de interés general. En ese orden de ideas, la Sala Constitucional ha indicado: 
“En el ejercicio del poder de policía, tratándose de regular conductas a través de la ley, corresponde al Poder Legislativo desarrollar las políticas que estime adecuadas para hacer posible la vida en sociedad. Las normas resultantes deben tener un fin claro, compatible con los de la sociedad en su conjunto, puesto que lo contrario no es constitucionalmente posible, razón por la que en la emisión de la ley, va implícita la interdicción de la arbitrariedad…”, Sala Constitucional, resolución N° 3985-96 de 15:48 hrs. del 7 de agosto de 1996. 
El bien que el poder de policía tutela es el orden público, constitucional y administrativo. (…) Un concepto (…) que puede comprender diversos aspectos de la vida social. La Corte Plena, antiguo Contralor de Constitucionalidad, en sesión extraordinaria 51 de 26 de agosto de 1982, se refiere al orden público como: 
“… conjunto de principios que, por una parte, atañen a la organización del Estado y a su funcionamiento, por otra, conciernen a la protección de los derechos del ser humano y de los intereses de la comunidad, en el justo equilibrio para hacer posible la paz y el bienestar en la convivencia social”.  
 Criterio que ha sido recogido por la Sala Constitucional en diversas resoluciones. No obstante, la Sala también ha puesto de manifiesto que “orden público” no es un concepto unívoco. En la sentencia N° 3173-93 de 14:57 hrs. del 6 de julio de 1993, la Sala manifiesta que: 
No se trata únicamente del mantenimiento del orden material en las calles, sino también del mantenimiento de cierto orden jurídico y moral, de manera que está constituido por un mínimo de condiciones para una vida social, conveniente y adecuada. Constituyen su fundamento la seguridad de las personas, de los bienes, la salubridad y la tranquilidad…”. 
La resolución N° 550-95 de 16:33 hrs. del 31 de enero de 1995, reafirmada por N° 6385-2002 de 15:28 hrs. de 26 de junio de 2002 define el orden público: 
“como la integridad y supervivencia de los elementos fundamentales del Estado”.  
El concepto tradicional de orden público cubre la salubridad. La salud pública es, en efecto, parte del orden público y por salud pública se entiende en términos de la jurisprudencia constitucional: 
“… un estado completo de bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades como lo fue tradicionalmente. Modernamente es innegable el papel determinante que debe jugar el Estado, y en el caso que nos ocupa, el Estado costarricense, representado por el Ministerio de Salud en este campo, en cuanto al establecimiento de programas para la protección de ese valor fundamental de todos los ciudadanos ”.  (Sentencia N° 2522-97 de las 16:36 horas del 7 de mayo de 1997).  
 Al ser la salud pública parte del orden público, la policía sanitaria deviene una de las policías tradicionales del Estado.
A efecto de mantener el orden público en materia de salud pública, el legislador emitió la Ley General de Salud, N° 5395 de 30 de octubre de 1973. En razón de los valores que dicha Ley protege y los fines a que tiende, debe entenderse que aún en el supuesto en que el legislador no hubiese calificado expresamente a dicha norma como de orden público, habría que entender que integra dicho orden en el sentido antes establecido. Preceptúa al efecto el artículo 7, primer párrafo: 
 “ARTICULO 7º.-La presente y demás leyes, reglamentos y disposiciones administrativas relativas a la salud son de orden público y en caso de conflicto prevalecen sobre cualesquiera otras disposiciones de igual validez formal, sin perjuicio de las atribuciones que la ley confiere a las instituciones autónomas del sector salud”. 
Dicha Ley parte de la salud de la población como un “bien de interés público tutelado por el Estado”, artículo 1, el cual deviene obligado a velar por dicha salud. Para ese efecto, la Ley otorga competencias al Poder Ejecutivo por medio del Ministerio de Salud. Dispone el artículo 2 de la citada Ley: 
“ARTICULO 2º.-Es función esencial del Estado velar por la salud de la población. Corresponde al Poder Ejecutivo por medio del Ministerio de Salubridad Pública, al cual se referirá abreviadamente la presente ley como "Ministerio", la definición de la política nacional de salud, la formación, planificación y coordinación de todas las actividades públicas y privadas relativas a salud, así como la ejecución de aquellas actividades que le competen conforme a la ley. Tendrá potestades para dictar reglamentos autónomos en estas materias”. 
Se reconoce al Poder Ejecutivo el carácter rector de la política nacional en materia de salud, atribución que va de suyo en virtud del principio de unidad estatal y el poder directivo que de él deriva. Pero también se reconocen potestades de policía y un poder normativo o de regulación. Poderes a los cuales, en principio, queda sujeta toda persona natural o jurídica, pública o privada: 
“ARTICULO 4º.- Toda persona, natural o jurídica, queda sujeta a los mandatos de esta ley, de sus reglamentos y de las órdenes generales y particulares, ordinarias y de emergencia, que las autoridades de salud dicten en el ejercicio de sus competencias orgánicas y tiene derecho a ser informada debidamente por el funcionario competente sobre las normas obligatorias vigentes en materias de salud”. 
Sometimiento a la ley que implica sujeción de las distintas actividades directa o indirectamente relacionadas con la salud de los individuos a las disposiciones de la ley, de sus reglamentos o normas generales o particulares “que la autoridad de salud dicte a fin de proteger la salud de la población “(artículo 38). Disposiciones que tienden a la ordenación de la actividad sanitaria en aras de mantener la salud y los derechos fundamentales de las personas. La salud pública a cargo del Ministerio le obliga a adoptar las medidas destinadas a prevenir o impedir las enfermedades, mejorar la calidad de vida de las personas, fomentando la salud a través de acciones relacionadas con la educación para la higiene personal, el control de las enfermedades transmisibles, la organización de los servicios médicos y el saneamiento del medio, entre otros. 
La Ley General de Salud reconoce al Poder Ejecutivo y al Ministerio de Salud un poder de reglamentación de las actividades relacionadas directa o indirectamente con la salud. Sobre este poder de reglamentación ha indicado la Sala Constitucional:  
 “III.-Potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo en materia de salud . De conformidad con el artículo 140 inciso 3° de la Constitución Política, el Poder Ejecutivo ostenta en forma exclusiva la facultad de reglamentar las leyes, incluso las leyes restrictivas de derechos, poseyendo todos los entes y órganos de la Administración una competencia reglamentaria autónoma, limitada a regular aspectos de funcionamiento interno, sin injerencia directa en el ámbito de derechos e intereses de los administrados. En ese orden de ideas, el artículo 355 de la Ley General de Salud, número 5395, de treinta de octubre de mil novecientos setenta y tres, dispone que:
  "Artículo 355.-Teniendo en vista una efectiva protección de la salud de la población y los individuos, las autoridades de salud competentes podrán decretar por propia autoridad, medidas cuya finalidad tiendan a evitar la aparición de peligros y la agravación o difusión del daño, o la continuación o reincidencia en la perpetración de infracciones legales o reglamentarias que atenten contra la salud de las personas".
 A partir de lo anterior, es posible reconocer una competencia del Poder Ejecutivo para el dictado de medidas generales (reglamentos ejecutivos) que tiendan a desarrollar los términos más genéricos de la Ley 5395, correspondiendo entonces a esta Sala entrar a discutir el alcance de tales regulaciones. Ya la Sala Constitucional se ha pronunciado en diversas ocasiones respecto de los límites de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, entendiendo que en uso de la misma, el Ejecutivo no puede más que desarrollar los contenidos genéricos de las leyes, sin imponer restricciones o exacciones en forma independiente. Así, por ejemplo, en la sentencia número 6579-94 de las quince horas doce minutos del ocho de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, al resolver una acción de inconstitucionalidad contra los incisos a) y b) del artículo 9 del Reglamento a la Ley de Licores, en lo que interesa, expresó: (…).
Sin entrar a calificar concretamente el contenido del acto impugnado, hasta aquí puede la Sala afirmar que el Poder Ejecutivo se encuentra perfectamente legitimado, desde el punto de vista del Derecho de la Constitución, para dictar un Reglamento que -desarrollando la Ley General de Salud o cualquier otra norma de rango similar- imponga a los particulares deberes en atención a la tutela de la salud pública, siempre y cuando no invada materia absolutamente reservada a la Ley, o bien que sus disposiciones lesionen materialmente alguna otra norma o principio constitucional”. Sala Constitucional, resolución N° 10542-2001 de 14:55 hrs. del 17 de octubre de 2001.  

Además de ese poder reglamentario, el Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Salud, puede dictar medidas de carácter general o particular a efecto de hacer cumplir tanto la ley como las reglamentaciones emitidas. Ese poder se manifiesta a través de autorizaciones, denegaciones, prohibiciones y órdenes en protección de la salud, artículo 340. La policía administrativa, general o especial, es de naturaleza preventiva. En ese sentido, los poderes de policía administrativa tienden a prevenir o hacer cesar los atentados contra el orden público. Lo que justifica que el Ministerio dicte medidas especiales para evitar el riesgo o daño a la salud de las personas o que estos riesgos se difundan o se agraven y para inhibir la continuación o reincidencia en la infracción por parte de particulares, artículo 341”. (Lo que se ha destacado no corresponde al original).

Precisamente, sobre la base de ese poder de policía –que procura resguardar la salud pública – el Ministerio de Salud tiene la posibilidad de “ordenar y tomar las medidas especiales que habilita esta ley para evitar el riesgo o daño a la salud de las personas o que éstos se difundan o se agraven y para inhibir la continuación o reincidencia en la infracción de los particulares” (Artículos 337, 340 y 341 de la Ley General de Salud).
Dicho poder de policía se ve reflejado, adicionalmente, en las consecuencias jurídicas establecidas en el ordenamiento, por el incumplimiento de medidas sanitarias, aún generales, que tienen el expreso propósito de resguardar la salud y el interés público. Por ejemplo, el artículo 378 de la Ley General de Salud, regula lo siguiente:
 “Artículo 378- Al omiso en el cumplimiento de las órdenes o medidas especiales o generales dictadas por las autoridades de salud, se le aplicará una multa fija de un salario base, siempre que el hecho no constituya delito.
En caso de que el incumplimiento se refiera a la medida de aislamiento señalada en el artículo 365 de la presente ley, se aplicará la siguiente gradualidad:
 a) A la persona con factores de riesgo de un cuadro grave por una enfermedad contagiosa, que sea objeto de orden de aislamiento, una multa fija de un salario base.
b) A la persona sospechosa de una enfermedad contagiosa o a aquella que, aun sin presentar síntomas o signos evidentes de dicha enfermedad, sea objeto de orden de aislamiento en razón de ser contacto cercano a un agente causal de la enfermedad, una multa fija de tres salarios base.
 c) A la persona que, médica o clínicamente, haya sido diagnosticada de una enfermedad contagiosa, una multa fija de cinco salarios base.
La denominación de salario base corresponde a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 7337, Crea Concepto Salario Base para Delitos Especiales del Código Penal, de 5 de mayo de 1993.

 Se exceptúan de la aplicación de las multas correspondientes al numeral 365 de la presente ley, aquellas personas que, en virtud de un estado de necesidad, deban abandonar su sitio de aislamiento; aquellas personas en situación de calle y cualquier otra que deba ser valorada por la autoridad competente. Los términos de aplicación de estas excepciones serán establecidos en el reglamento de esta ley”.

 A lo anterior, se debe sumar lo establecido por el Código Penal, en lo relativo a los delitos contra la salud pública:

Artículo 277.- Será reprimido con prisión de uno a tres años, o de cincuenta a doscientos días multa, el que violare las medidas impuestas por la ley o por las autoridades competentes para impedir la introducción o propagación de una epidemia, y con prisión de uno a seis meses o de veinte a cien días multa, el que violare las medidas impuestas por la ley o por las autoridades competentes para impedir la introducción o propagación de una epizootia o de una plaga vegetal”.

 Además, para el análisis de presente caso, es preciso tener presente lo relacionado con los delitos contra la autoridad pública, que se recogen en los siguientes artículos:

 Artículo 312.-Resistencia. Se impondrá prisión de un mes a tres años al que empleare intimidación o violencia contra un funcionario público o contra la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquel o en virtud de un deber legal, para impedir u obstaculizar la ejecución de un acto propio del legítimo ejercicio de sus funciones. La misma pena se impondrá a quien empleare fuerza contra los equipamientos policiales utilizados por la autoridad policial para realizar su labor.

 Artículo 314.-Desobediencia. Se impondrá prisión de seis meses a tres años, a quien no cumpla o no haga cumplir, en todos sus extremos, la orden impartida por un órgano jurisdiccional o por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, siempre que se haya comunicado personalmente, salvo si se trata de la propia detención”.

 Todo lo dicho, no significa que este Tribunal no pueda valorar, en cada caso concreto, la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas generales y las medidas sanitarias adoptadas, tomando en consideración los derechos fundamentales que están de por medio.
 Asimismo, en cada caso concreto, esta Sala deberá examinar si, en cumplimiento de las medidas sanitarias dispuestas, las autoridades de la Fuerza Pública o de salud  –según corresponda–  actúan de forma razonable o si, por el contrario, existe algún abuso que sea lesivo de los derechos fundamentales invocados.
II.- SOBRE EL CASO CONCRETO .
 A-. MARCO FÁCTICO. En el sub lite , conforme al marco fáctico acreditado en los autos, es preciso distinguir dos escenarios a efectos de examinar la legitimidad de la aprehensión de la tutelada, que es lo relevante para los efectos de un habeas corpus, cuyo propósito es garantizar la libertad e integridad personales.
1-. Respecto de la legitimidad de la orden sanitaria dictada por los oficiales de la Fuerza Pública. Tales funcionarios estimaron que, a la luz de las diversas normas y disposiciones sanitarias, tenían la responsabilidad de indicar a la tutelada la inconveniencia de realizar una manifestación sobre las vías públicas, porque esta podría infringir, precisamente, las disposiciones generales dictadas por el Ministerio de Salud en la materia, previstas para evitar la propagación de una enfermedad altamente transmisible y catalogada como una pandemia.
 En tal sentido, desde el día anterior a la marcha, la tutelada fue localizada por las autoridades del propio Ministerio de Salud, con el expreso propósito de mediar y procurar una salida alternativa a la marcha, y hacerle ver lo inconveniente de realizar este tipo de actividades o concentraciones de personas. Al respecto, se informó bajo juramento lo siguiente:

 “Que debido a lo riesgoso que representan por la aglomeración de personas en este tipo de actividades, procedí a realizar las investigaciones; lo cual arrojó que la señora [Nombre 001] era una de las cabecillas del movimiento, por lo que de mi parte procedí a localizarla e intentar persuadirla sobre los riesgos de propagación de la enfermedad que dicha actividad representaba, pues podría incrementar el riesgo de contagio entre los asistentes y por supuesto un brote de casos de COVID-19 en la comunidad de Tamarindo, lo que implicaría aumentar los niveles de alerta de las autoridades nacionales lo cual tendría como consecuencia un endurecimiento de las medidas restrictivas, que sería todo lo contrario al objetivo de la manifestación. En su lugar esta Dirección le propuso a la señora [Nombre 001] recibir un grupo de 4 o 5 personas de la organización y en conjunto con el Señor Alcalde Jorge Alfaro Orías, escuchar sus propuestas y elevarlas a los jerarcas respectivos, puesto que hay una declaración de emergencia a nivel nacional, a lo que me respondió que no realizarían la marcha, y que los recibiríamos a las 10:00 horas, sin embargo me sugirió que a las 11:00 horas, a lo que le respondí afirmativamente, asunto que le comunique al comandante José Miguel Álvarez, al teniente Freddy Rostrán de la Fuerza Pública, y al señor Alcalde Jorge Alfaro Orías. TERCERO- El día 24 de junio del año en curso, me informan de parte de la policía municipal, que en horas de la mañana algunas personas se están aglomerando en la rotonda en Tamarindo, por lo que decido enviarle un mensaje vía aplicación WhatsApp a la señora [Nombre 001] , con el fin de confirmar la reunión que habíamos pactado en el Concejo Municipal, de la cual no obtuve respuesta”.

 Es decir, pese a las prevenciones de las autoridades del Ministerio de Salud sobre el eventual peligro para la salud pública que implicaba el desarrollo de una marcha, la recurrente asistió a la manifestación y promovió su realización. Ante lo cual, los oficiales de la Fuerza Pública confeccionaron una orden para procurar impedir la actividad, en aras de resguardar la salud pública. Asimismo, se constató por  los videos aportados al expediente y los informes dados que, de previo al inicio a la actividad, se intentó notificar dicha orden personalmente a la amparada, pero ella se negó a recibir la documentación correspondiente y se realizó la marcha en cuestión.
 Dichas autoridades afirmaron que realizaron dicha orden al amparo de las disposiciones sanitarias generales dictadas por el Ministerio de Salud, ante la necesidad social imperiosa de resguardar el orden público o de evitar serios daños a los derechos de otras personas (en este caso, la salud pública y el bienestar general).
 Ahora bien, de manera posterior, durante el trámite de este expediente, después de una amplia indagación realizada por esta Sala, mediante una prueba para mejor proveer, así como de un exhaustivo examen normativo, se constató que en el lugar sí estaban presentes funcionarios del Ministerio de Salud y que –en tal circunstancia– les correspondía a estos, y no a las autoridades de la Fuerza Pública, el dictado de la orden sanitaria pertinente. Lo anterior porque las normas que prevén la delegación de tal potestad señalan que esta se ejercerá ante la ausencia de funcionarios de dicho Ministerio.
 Se acreditó también que la actuación policial fue proporcionada al interés legítimo perseguido y a las características propias de la manifestación realizada.
Cabe reiterar que no hubo ningún indicio de violencia o perturbación hacia la recurrente o al resto de manifestantes. En los videos aportados se colige que la marcha se llevó a cabo y, una vez finalizada, las autoridades del Ministerio de Seguridad Pública procedieron a la aprehensión de la tutelada.
2. Respecto de la aprehensión de la tutelada. El segundo momento o escenario de análisis es el de la aprehensión en sí misma. Sobre el particular, se constató que los oficiales de la Fuerza Pública, bajo la dirección funcional del Ministerio Público, procedieron a aprehender a la amparada ante la presunción de haber cometido una conducta ilícita.
 Las autoridades del Ministerio Público informaron lo siguiente:

“Ante esta situación la Asesora Legal del Ministerio de Seguridad Pública se comunicó con la fiscala disponible el día de los hechos, a quien le expuso lo señalado arriba, donde se indicó que existía una orden sanitaria, que la misma había sido notificada personalmente, y que la misma había sido incumplida por la encartada; razón por la cual la Fiscala disponible tomando en consideración que eventualmente nos encontraríamos ante el delito de Desobediencia a la Autoridad establecido en el numeral 314, ordenó que se pasara a la Fiscalía de Flagrancia para la tramitación de la causa”.

Es decir, la dirección funcional partió del supuesto de la existencia de una orden sanitaria legítimamente dictada.
 B-. CONSIDERACIONES. Estimo  que en el sub lite la Fuerza Pública no tuvo el afán, propiamente, de violentar el derecho a la manifestación y a la reunión de la recurrente y otros participantes. La marcha como tal se realizó de forma pacífica y sin injerencia de las autoridades recurridas.
 En primer lugar, se percibe que hubo una intención de las autoridades de la Fuerza Pública de resguardar el orden y, en definitiva, la salud de todos los participantes de la manifestación. Esto porque, según informaron estas autoridades , ellas entendieron legítima y justificada su intervención de arrogarse la competencia para girar la correspondiente orden sanitaria. En efecto, en el momento de los hechos su conducta se entendió amparada en las disposiciones generales que, como se ha dicho, tenían el propósito de resguardar el bienestar general y la salud de la población.
 Asunto distinto es que, luego se haya constado que estuvieron presentes funcionarios del Ministerio de Salud, lo que – tengo para mí– las autoridades de Fuerza Pública vieron como un elemento fáctico que contribuía al ejercicio prudente de su potestad delegada, más que como un impedimento normativo del mismo.
 Debe destacarse que no se irrumpió de forma agresiva durante la realización de la manifestación, sino que, al finalizar la misma y por indicación de las autoridades del Ministerio Público, se estimó que se estaba ante la presunta comisión de un ilícito penal sobre la base del incumplimiento de una orden sanitaria.
 Nótese que la dirección funcional se dio tomando como supuesto de la existencia de una orden sanitaria legítimamente dictada. No se tiene por demostrado que los funcionarios del Ministerio Público tuviesen noticia de la presencia en el lugar de funcionarios del Ministerio de Salud.
 Con fundamento en las explicaciones de las autoridades recurridas, la suscrita considera que la aprehensión de la tutelada se ajusta a lo establecido en el artículo 37 de la Constitución Política, puesto que había datos objetivos para estimar, a primera vista, la presunta comisión de un ilícito penal. Dicho numeral señala:

 “Nadie podrá ser detenido sin un indicio comprobado de haber cometido delito, y sin mandato escrito de juez o autoridad encargada del orden público , excepto cuando se tratare de reo prófugo o delincuente infraganti; pero en todo caso deberá ser puesto a disposición de juez competente dentro del término perentorio de veinticuatro horas”.

Asimismo, lo actuado encuentra cimiento en lo regulado en el artículo 235 del Código Procesal Penal que dispone, lo siguiente:
  
 “ARTICULO 235.-
 Aprehensión de las personas Las autoridades de policía podrán aprehender a toda persona, aun sin orden judicial, cuando:
a) Haya sido sorprendida en flagrante delito o contravención o sea perseguida inmediatamente después de intentarlo o cometerlo.
b) Se haya fugado de algún establecimiento penal o de cualquier otro lugar de detención.
c) Existan indicios comprobados de su participación en un hecho punible y se trate de un caso en que procede la prisión preventiva.
 Asimismo, en caso de flagrancia, cualquier persona podrá practicar la aprehensión e impedir que el hecho produzca consecuencias. La persona aprehendida será entregada inmediatamente a la autoridad más cercana.
 La autoridad policial que haya aprehendido a alguna persona deberá ponerla, con prontitud, a la orden del Ministerio Público, para que este, si lo estima necesario, solicite al juez la prisión preventiva. La solicitud deberá formularse luego de realizar las diligencias indispensables y, en todo caso, dentro de las veinticuatro horas contadas a partir de la captura.

Si se trata de un delito que requiera la instancia privada, será informado inmediatamente quien pueda instar y, si este no presenta la denuncia en el mismo acto, el aprehendido será puesto en libertad”. (Lo destacado no corresponde al original).

Por lo anterior, considero que la detención de la tutelada y su puesta a la orden del Ministerio Público no resultó lesiva de sus derechos fundamentales, sino que fue razonable para la identificación de la imputada y para examinar la presunta comisión de una conducta contraria al ordenamiento penal.
Será en las vías correspondientes en las que, de forma plenaria, se podrá realizar el examen de la legitimidad de la orden sanitaria en cuestión, así como la verificación de si hubo o no alguna conducta típica y antijurídica.
 Considero que, en atención a las explicaciones brindadas por las autoridades recurridas, en el presente proceso sumario y de conformidad con las disposiciones normativas examinadas en el sub lite , no se acreditó una conducta irrazonable o desproporcionada en perjuicio de los derechos fundamentales de la tutelada.
III.- CONCLUSIÓN . Por lo anterior, considero que la detención de la tutelada y su puesta a la orden del Ministerio Público no resultaron arbitrarias ni lesivas de los derechos fundamentales invocados y, por tanto, salvo el voto y declaro sin lugar el presente recurso respecto de estos extremos.
 
 
 
 
Anamari Garro Vargas
Magistrada

24.10.22

¿Quién ofertará para el proceso de lesividad contra las "pensiones de lujo"?

Pregunta en Twitter el ciudadano David Barrientos Villalobos “El Gobierno aún no ha presentado ningún proceso de lesividad contra pensionados de lujo, como dijo en agosto que haría. Se analizaron 81 casos y solo se trasladaron 26 al despacho Ministerial del MTSS; a pesar de pedir los nombres de esas personas, no nos los dieron”.  Recordemos que en la conferencia de prensa posterior al Concejo de Gobierno del día 19 de octubre de 2022 ante una pregunta al respecto, el Presidente de la República dijo “… hemos tenido problemas en la contratación, problemas administrativos en la contratación de los expertos del plan que yo ya anuncie que ustedes saben que es.  El objetivo del  Gobierno de la República es que no quede nadie con una pensión mayor a la del IVM y para eso vamos a explorar todos los mecanismos legales que existan para lograr ese objetivo … (https://youtu.be/l7tHE8cRtGM minuto 1:00:03 hasta 1:00:30.  Visto el 24/10/2022 a las 08:35 AM)[1]”.  Al respecto el 03 de agosto del 2022, el Presidente de la República dijo según informó el Semanario Universidad[2] “El presidente de la República Rodrigo Chaves y la ministra de Trabajo y Seguridad Social Marta Esquivel anunciaron que el Gobierno iniciará un proceso de “lesividad” (proceso judicial) contra 78 exdiputados y exdiputadas de la República que reciben pensiones de lujo más altas que el salario de un diputado”.   Informa el Semanario Universidad que el mandatario explicó que desde setiembre de 2020 la Procuraduría General de la República externó su criterio sobre estas pensiones, diciendo que el tope establecido es el salario de un diputado.  Pero omite adrede lo siguiente “… es innegable que los diputados o ex diputados que cumplieran los requisitos de calificación (edad y tiempo servido) previstos por el régimen de Hacienda-Diputados original (art. 13 de la Ley Nº 148), antes de su derogatoria por la Ley Nº 7302 (lo cual ocurrió el 15 de julio de 1992, fecha en la que se publicó en el Diario Oficial La Gaceta), o después de ello, pero dentro de los plazos y las condiciones previstas en los artículos Transitorios de esa Ley (esto es al 14 de enero de 1994, según dimensionamiento de los 18 meses previsto en el Transitorio III, párrafo tercero de la citada Ley Nº 7302), conservaron su derecho a jubilarse o pensionarse al amparo de aquél régimen hoy derogado; es decir, según los requisitos originales de la legislación que se deroga. 

Lo mismo sucede con los diputados o ex diputados que cumplieron los requisitos estipulados en el Título IV de la Ley Nº 7302 antes de su derogatoria por la Ley Nº 7605 (la cual ocurrió el 26 de junio de 1996, fecha en la que se publicó en el Diario Oficial La Gaceta)[3]”.  Increíblemente y a pesar de ser Abogada la entonces Ministra Esquivel explicó “que están revisando los topes de estas pensiones; pero también están analizando otros regímenes que maneja el Ministerio de Trabajo.  Esquivel aclaró que no la están eliminando por las condiciones especiales que tienen, sino que están validando un criterio de la Procuraduría (Resaltado Propio)”.  Se dijo en esta oportunidad que el Ministerio de Trabajo armaría un expediente de cada uno de estos casos, lo documentará, LO REMITIRÁ A LA PROCURADURÍA, institución que presentaría el proceso de lesividad. 

Ya con el contexto dado y obviando las otras ocurrencias del Doctor Rodrigo Chaves Robles[4] centrémonos en la consulta del ciudadano en Twitter y la respuesta dada a CR Hoy en la conferencia de prensa referida.  En el mes de agosto la Ex Ministra de Trabajo acompañaba al Presidente en cuanto a que el proceso de lesividad sería presentado por la Procuraduría General de la República quien según su ley orgánica tiene competencia (artículo 3 Ley 6815) y pues resulta lógico que en la conferencia de prensa del 19 de octubre 2022 alguien preguntara como marchaba el proceso, en especial porque el Presidente insiste en una especie de mando de ejecución expedita so pena de chilillo, garrote o chuzo eléctrico según la gestión que informa otro Doctor en un Ministerio[5].  No obstante, parece ser que ahora no será la Procuraduría General de la República quien acometa esta idea del Presidente, sino que se utilizara la teoría de la vicariedad[6] y en este asunto manifiesta el Presidente se ha tenido problemas.

Pero para mí el problema lo tendrán los futuros oferentes al cartel
Veamos rápidamente que de la lectura del
Dictamen C-369-2020 la Procuraduría General de la República se concluye “Pese a las derogatorias señaladas, es innegable que los diputados o ex diputados que cumplieran los requisitos de calificación (edad y tiempo servido) previstos por el régimen de Hacienda-Diputados original (art. 13 de la Ley Nº 148), antes de su derogatoria por la Ley Nº 7302 (lo cual ocurrió el 15 de julio de 1992, fecha en la que se publicó en el Diario Oficial La Gaceta), o después de ello, pero dentro de los plazos y las condiciones previstas en los artículos Transitorios de esa Ley (esto es al 14 de enero de 1994, según dimensionamiento de los 18 meses previsto en el Transitorio III, párrafo tercero de la citada Ley Nº 7302), conservaron su derecho a jubilarse o pensionarse al amparo de aquél régimen hoy derogado; es decir, según los requisitos originales de la legislación que se deroga.4.- Lo mismo sucede con los diputados o ex diputados que cumplieron los requisitos estipulados en el Título IV de la Ley Nº 7302 antes de su derogatoria por la Ley Nº 7605 (la cual ocurrió el 26 de junio de 1996, fecha en la que se publicó en el Diario Oficial La Gaceta) … 7.- A todo esto hay que añadir que a pesar de lo concluido en el párrafo anterior, ello no significa que el citado numeral haya perdido su eficacia, porque el efecto derogatorio no consiste en una pérdida de la eficacia de la ley, es decir, de su propia aptitud para regular determinadas situaciones; y esto, a pesar de que haya perdido su vigencia, o sea, su indefinida potencialidad normativa.8.- En consecuencia, las normas derogadas deben seguir siendo aplicadas a las situaciones que se concretaron antes de perder su vigencia. Es lo que se conoce como “ultraactividad normativa” o “supervivencia del derecho abolido …”.  Así pues no parece procedente un Proceso de Lesividad donde la misma Procuraduría habla de la ultraactividad de la ley y de los derechos consolidados.  Adicionalmente recordemos que los plazos para esos procesos variaron a partir de la promulgación del Código Procesal Contencioso Administrativo y que para todos aquellos cobijados por la Ley Reguladora de lo Contencioso Administrativo el plazo fenecía en el año 2012.   Estos pequeños detalles los puede manejar cualquier estudiante universitario de derecho y con más razón los futuros “especialistas” que pretendan llevar adelante el proceso que el Presidente pretende emprender con dineros públicos.  Pero acá está el detalle ¿Quién con un poco de conocimiento en Derecho Administrativo y Constitucional ofertará para este asunto? Lo anterior lo pregunto pues al observar el Código de Deberes Jurídicos, Morales y Éticos del Profesional en Derecho, me explico.  En su artículo 2 dicho Código establece que el abogado y la abogada, como ciudadanos y como profesionales, deberán cumplir con los preceptos institucionales del Colegio de Abogados, debiendo tener la satisfacción jurídica, ética y moral del servicio prestado.  Además, en su numeral 9 aclara que las normas de ese Código rigen la conducta de los agremiados y agremiadas al Colegio de Abogados; ni la especialización profesional ni circunstancia alguna les eximirán de su observancia.  Ya teniendo esto presente y sabiendo la inviabilidad jurídica dictada por la Procuraduría General de la República y la expiración del plazo para intentar un proceso de lesividad, aplicaría el artículo 22 donde se ordena que es contrario a la dignidad del abogado y la abogada fomentar litigios o conflictos. Lo cual tiene total sentido pues según mandato del mismo Código en su artículo 32 “El abogado y la abogada deberán obtener pleno conocimiento de la causa de su cliente antes de aceptarla y emitir opinión sobre ella”.  Esa opinión según el artículo 33 en su ejercicio profesional obliga a presentar con sinceridad los diversos aspectos del asunto tanto favorables como desfavorables, después de un minucioso y serio estudio de las cuestiones de hecho y de derecho.   En este caso vuelvo a cuestionarme ¿Quién pretenderá llevar adelante un proceso jurídicamente inviable de lesividad? pues tal como señala el artículo 37 del mismo Código “Quienes ejercen la profesión del derecho son libres de aceptar o rechazar asuntos en que se solicite su intervención, sin necesidad de expresar los motivos de su determinación, salvo en caso de nombramiento de oficio, en que deben justificar su decisión. No deberán aceptar asuntos en que hayan de sostener tesis contrarias a sus convicciones”.  Recordemos siempre que "El abogado y la abogada deberán procurar que el pago de sus honorarios no sea la causa fundamental o determinante para asumir el patrocinio letrado".


[4] “Nos mantendremos firmes en la ruta para terminar con el lastre de las pensiones de lujo, por lo que propondremos un proyecto de ley al Congreso para eliminarlas. Además, hemos decidido consultar la constitucionalidad de las pensiones de lujo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de tal manera que la Sala IV no tenga jurisdicción sobre esta abusiva erogación para el Estado. Si eso no funciona buscaremos un referendo” https://www.larepublica.net/noticia/rodrigo-chaves-ira-a-la-corte-interamericana-para-acabar-con-pensiones-de-lujo

[5] “Aquí vamos a seguir con el chilillo, y si el chilillo no sirve voy a agarrar un garrote y si el garrote no sirve voy a agarrar un chuzo eléctrico” www.columbia.co.cr/ministro-del-mopt-defiende-su-estilo-vamos-a-seguir-con-el-chilillo-y-si-no-sirve-voy-a-agarrar-un-garrote/  

[6]Sin detrimento de lo expuesto consideramos que en casos excepcionales, cuando la realización del fin público lo amerite, podrán nombrarse funcionarios ajenos a la Administración con el fin de que integren el órgano director de un procedimiento. Lo anterior deberá encontrarse debidamente justificado a criterio de la administración, por ejemplo, en el caso que nos ocupa, mediante cuerdo firme del Concejo Municipal en el que se indiquen las razones por las que se considera que la Administración no cuenta on personal idóneo, ó bien, que de constituirse el órgano con los funcionarios existentes, el fin público que se persigue no podría alcanzarse. Ese razonamiento encuentra fundamento en la teoría de la vicariedad en el ejercicio de la función administrativa. Sobre el particular, FRANCISCO LLISET BORRELL establece: " Que los particulares están llamados a desempeñar un importante papel en el campo del Derecho administrativo, no ya como administrados simples, o incluso como administrados cualificados, sino como sujetos activos y ejecutores de la actividad administrativa, junto con la Administración Pública, y como sustitutos o auxiliares de la misma, algo inconcuso en una época como la nuestra, y como la que se abre en nuestro horizonte histórico, de creciente complejidad en la vida social y de monstruosa expansión de los fines administrativos. Pues bien, en este plano es necesario situar la figura del vicario administrativo que implica la realización de función administrativa por particulares." Pero para evitar una inflación de esta figura jurídica, no basta para calificar una actividad como función administrativa vicaria con que un particular despliegue una acción encaminada a un fin de interés público: dicha acción ha de ser pública en su aspecto objetivo, pero también en su aspecto subjetivo, es decir, ha de ser atribuida por el ordenamiento jurídico a la administración pública, como una potestad de ella, si bien admitiendo la transferencia del ejercicio de dicha potestad en favor de un particular a través de alguna de las técnicas legalmente admitidas." Uno de los ejemplos clásicos de esta posibilidad en el ejercicio de función administrativa, la encontramos en la figura del concesionario, sin embargo, debemos tener presente que la vicariedad encierra un conjunto de figuras específicas, por lo que a determinados efectos eltérmino vicario de la Administración sustituye con ventaja al de concesionario.

El citado jurista LLISET BORRELL afirma que el concepto de vicario administrativo viene justificado por el artículo 28, 4, b) de la Ley sobre la Jurisdicción Contencioso-Administrativa Española, al establecer : " No podrán interponer recurso contencioso- administrativo en relación con los actos y disposiciones de una Entidad pública: ... b) Los particulares, cuando obraren por delegación o como meros agentes o mandatarios de ella." Por su parte, el ordenamiento jurídico costarricense contiene un presupuesto similar en el artículo 10.5 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Expresamente señala dicho artículo : " 5. No podrán interponer juicio contencioso- administrativo, en relación con los actos y disposiciones de una entidad pública:

a) ....

b) Los particulares cuando actúen por delegación o como simples agentes o mandatarios de esa entidad."

LLISET afirma que el fundamento jurídico de la situación peculiar del vicario administrativo hemos de buscarlo, alternativamente, en una norma general o en un acto singular, que operan, a su vez, como técnicas de transferencia del ejercicio de una función administrativa. Es claro, que sin el acto de habilitación, la actividad del particular no sería lícita.- El mismo autor expone los efectos de la vicariedad en el ejercicio de la función administrativa de la siguiente manera :

" a) El particular pasa a desarrollar una actividad que, en principio, como consecuencia de una específica atribución de potestad administrativa, corresponde a la Administración Pública.

El particular se convierte, por obra y gracia de la habilitación de que ha sido objeto, en vicario administrativo, siéndole aplicables, en alguna medida, las normas exorbitantes del Derecho común.

b) Sin el acto de habilitación, la actividad del particular no sería lícita (...)

d) La adquisición de la condición de vicario administrativo, hace nacer la obligación de desarrollar efectivamente la función confiada, excepto si renuncia expresa o tácitamente, a su singular posición en los casos en que esta renuncia está permitida por el ordenamiento jurídico.-

 e) El vicario administrativo está sometido en función de la actividad administrativa que desarrolla a un cuadro de controles, a modo de tutela administrativa sui-generis, con el fin de que dicha actividad se sujete a los modos y formas establecidos y se encamine al interés público.-

 f) Tanto si el acto habilitante es unilateral como contractual, el vicario administrativo se encuentra en una posición especial de sujeción, que justifica, en su caso, la imposición de sanciones administrativas por defectuoso cumplimiento de las funciones públicas encomendadas, inclusive la extinción del acto habilitante.

g) La actividad administrativa de los vicarios implica la impugnabilidad de los actos de esa naturaleza a través de una vía de recursos de alzada ante la Administración transferente, y, a través de ésta, ante la jurisdicción contencioso administrativa.-

 h) Como contrapartida de la condición de delegados o agentes descentralizados de la Administración pública que adquieren sus vicarios, se les prohibe la impugnación de los actos dictados por la Administración transferente en el ejercicio de las competencias que retiene en última instancia. No podrán impugnar, por tanto, dichos actos en cuanto que agentes de la Administración pública, pero sí en cuanto que particulares." En conclusión, la Municipalidad en el caso excepcional de requerir integrar el órgano director con funcionarios ajenos en principio a la Administración, deberá seguir los procedimientos legales establecidos para la contratación de profesionales. Por ejemplo, cuando se proceda de esa forma, deberá contarse con la subpartida presupuestaria que ampare el egreso. La violación de lo estipulado puede generar la suspensión del funcionario responsable y la reincidencia será causa justa de separación, según lo establece el artículo 127 del Código Municipal. Además, debemos recordar que la Contraloría General de la República puede eventualmente improbar los proyectos de presupuesto que reciba de conformidad con el artículo 125 del Código Municipal. El nombramiento deberá efectuarlo el Concejo Municipal mediante Acuerdo debidamente razonado y aquéllos en quienes recaiga la designación deberán aceptar el cargo y ser debidamente juramentados. " (Pronunciamiento C-173-95 de 7 de agosto de 1995)

 En razón de lo expuesto, la regla general debe ser que el órgano director de un procedimiento administrativo debe estar integrado por funcionarios del órgano u ente encargado de tomar la decisión, y sólo en casos calificados, y debidamente motivados, pueden nombrarse a personas ajenas a éste, entendiéndose que para todos los efectos dentro del procedimiento, actuarían como funcionarios públicos (Dictamen C-215-98 www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/pronunciamiento/pro_ficha.aspx?param1=PRD&param6=1&nDictamen=6049&strTipM=T)”.

 

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