El Lic. Jorge Dengo Rosabal publicó en Primera Línea el texto "ACAM: ¿un impuesto privado?". Como aporte al debate de política pública, es legítimo y en varios puntos hasta compartible: nadie serio defiende la opacidad ni se opone a que una entidad de gestión colectiva rinda cuentas. Pero el artículo construye su fuerza retórica sobre una etiqueta jurídicamente falsa ("impuesto privado") y sobre una serie de premisas que el ordenamiento vigente y la jurisprudencia constitucional ya desmintieron. Conviene separar lo opinable de lo incorrecto. Esto último es lo que aquí se corrige.
Primer error: llamarlo "impuesto privado"
El eje de todo el artículo es la imagen de un "impuesto privado con el que nadie estuvo de acuerdo". Es una figura retórica eficaz y jurídicamente insostenible.
Un impuesto es una obligación que nace del poder tributario del Estado, se crea por ley formal y su producto ingresa a la Hacienda Pública. Lo que cobra ACAM no es nada de eso. Es el precio por el uso de propiedad ajena: el ejercicio del derecho patrimonial que la Ley N.° 6683 reconoce al autor. La Sala Constitucional lo dijo sin rodeos en el voto N.° 2011-08626 de las 14:30 horas del 29 de junio de 2011: el cobro por la comunicación pública de obras musicales protegidas no constituye un tributo, sino que es consecuencia del ejercicio de los derechos patrimoniales que sobre sus obras tienen los autores. Y agregó que tampoco existe suplantación de potestades públicas por parte de la entidad de gestión colectiva.
La Ley N.° 6683 lo confirma. Su artículo 16, inciso 1), literal e), somete a autorización del autor la comunicación al público de su obra por cualquier proceso, y menciona expresamente, en el subinciso iii), "los parlantes, la telefonía o los aparatos electrónicos semejantes". El artículo 17 le atribuye al titular la potestad exclusiva de determinar la retribución económica que deban pagar sus usuarios.
Cobrar por el uso de lo propio no convierte a nadie en fisco. El arrendante que cobra alquiler no crea un "impuesto privado"; cobra por el uso de su inmueble. El autor que cobra por la comunicación pública de su obra tampoco: cobra por el uso de su propiedad intelectual, que el artículo 47 de la Constitución Política protege. La etiqueta "impuesto privado" no describe la institución: la caricaturiza.
Segundo error: sugerir que se cobra "como si tuviera una potestad pública"
Escribe el Lic. Dengo: "que me expliquen cómo una entidad privada puede cobrar como si tuviera una potestad pública".
La explicación existe y está en la ley. ACAM no cobra por potestad de imperio, sino por mandato legal de representación. El artículo 132 de la Ley N.° 6683 considera a las sociedades legalmente constituidas para la defensa de titulares de derechos de autor como mandatarias de sus asociados y representados, para todos los fines de derecho, por el simple acto de afiliación. El artículo 156 confirma que los actos atribuidos al autor pueden ser practicados por la sociedad recaudadora que lo represente legítimamente.
No es una "potestad pública": es el mismo mecanismo de mandato con el que cualquier titular encarga a un tercero la gestión de su patrimonio. Así lo entendió la Sala en el voto N.° 2011-08626, al recordar que estas entidades se caracterizan por la representación y defensa de un núcleo de intereses pertenecientes a sus miembros, y que actúan a favor de sus asociados.
Y sobre el papel municipal, la misma sentencia es explícita: las municipalidades, al exigir el requisito para el trámite de expedición o renovación de patentes, no actúan en nombre ni en representación de la entidad de gestión colectiva, sino que, como encargadas de la administración y los servicios locales, solicitan el cumplimiento de ciertos requerimientos para el ejercicio de una actividad comercial dentro del cantón, en ejercicio de las atribuciones que les impone el artículo 169 de la Constitución Política.
Tercero: la premisa que ya hundió a dos gobiernos locales
Aquí está el punto técnico central, y trasciende al artículo. La tesis de que, derogado el reglamento, desaparece la obligación —que es la que anima cierto modelo de moción que hoy circula en concejos municipales— ya fue examinada y descartada, y no una sino varias veces.
En el voto N.° 2011-08626, la Sala conoció acciones acumuladas contra el término "audiciones" del artículo 50 de la Ley N.° 6683 y contra varios artículos del Decreto Ejecutivo N.° 23485-MP, entre ellos el artículo 4, que era el que obligaba a los organismos públicos a exigir la autorización de uso de repertorio antes de otorgar licencias. Ese artículo 4 fue derogado por el Decreto Ejecutivo N.° 35536-MP, vigente desde el 19 de octubre de 2009, con el argumento de que constituía "una barrera al comercio, un trámite innecesario para los dueños de negocios y un privilegio para una entidad privada".
La Sala pesó ese argumento y lo rechazó con claridad: el hecho de que el Poder Ejecutivo derogara la norma por oportunidad o conveniencia no implica que la Sala deba acoger por esos mismos fundamentos la inconstitucionalidad alegada, porque lo dispuesto en ese artículo no constituye una restricción a la libertad de comercio, sino una clara protección de los derechos de autor reconocidos a nivel constitucional y del Derecho Internacional Público de los Derechos Humanos.
Nótese la coincidencia: los motivos que el decreto derogatorio invocó en 2009 son casi palabra por palabra los que hoy sostiene el artículo. La Sala ya los pesó y los halló insuficientes. El argumento, por tanto, no es nuevo ni es fuerte: es un argumento derrotado.
Y no se quedó en el plano constitucional. El Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera, ha anulado ya dos actos municipales que hicieron exactamente lo que hoy se propone. En la resolución N.° 355-2014 de las 15:45 horas del 31 de julio de 2014 anuló un acuerdo del Concejo Municipal de Aguirre y le ordenó incluir el requisito. En la resolución N.° 155-2015 de las 13:40 horas del 9 de abril de 2015 anuló la negativa de la Municipalidad de San Carlos —que invocaba precisamente la derogatoria del reglamento— y le ordenó lo mismo. Conviene ser preciso sobre el saldo: en ambos casos, el municipio que suprimió el requisito terminó con una orden judicial de imponerlo.
Cuarto: la obligación tiene rango superior a la ley y no la deroga un reglamento
El artículo razona como si todo el andamiaje dependiera de una norma reglamentaria doméstica. No es así.
El Convenio de Berna, aprobado por Costa Rica mediante la Ley N.° 6083 del 29 de agosto de 1977, reconoce en su artículo 11 bis, inciso 1), numeral 3º, el derecho exclusivo del autor a autorizar la comunicación pública de su obra radiodifundida mediante altavoz o cualquier otro instrumento análogo transmisor de signos, sonidos o imágenes. El inciso 2) del mismo artículo permite a las legislaciones nacionales establecer las condiciones de ejercicio de ese derecho, pero les prohíbe expresamente que tales condiciones atenten contra el derecho moral del autor o contra su derecho a obtener una remuneración equitativa, fijada, en defecto de acuerdo amistoso, por la autoridad competente.
Es decir: el inciso 2) no habilita a suprimir la remuneración. La limita como piso infranqueable.
Sobre esa base, la Sala Constitucional estableció en el voto N.° 2011-08626 que los artículos 50 y 132 de la Ley N.° 6683 son desarrollo del artículo 11 bis, inciso 2, del Convenio de Berna, y que por ello esa normativa tiene, incluso, cobertura supralegal conforme al artículo 7 de la Constitución Política.
De ahí una conclusión que el artículo pasa por alto: ni un reglamento derogado, ni un acuerdo municipal, ni una ley ordinaria posterior pueden, por sí solos, borrar una obligación anclada en un tratado de rango supralegal. El problema no se resuelve archivando trámites; se ubica varios escalones más arriba en la pirámide normativa.
Conviene añadir algo que suele olvidarse: el artículo 90 del Código Municipal dispone que la licencia solo podrá ser denegada, entre otros supuestos, cuando el establecimiento no haya llenado los requisitos legales y reglamentarios. El artículo 50 de la Ley N.° 6683 es requisito legal. Un concejo que instruye a su Administración a ignorarlo no está ejerciendo autonomía: está incumpliendo un deber que su propia ley orgánica le impone.
Quinto: el argumento atendible y sus límites reales
El artículo acierta en un punto, y es de justicia reconocerlo: no es lo mismo, económicamente, una discoteca que vive de la música que una barbería con un parlante de fondo. La observación es sensata. Pero conviene ser preciso sobre qué dice hoy el Derecho, porque no dice lo que el artículo supone.
El criterio fijado por el Tribunal Contencioso Administrativo en las resoluciones N.° 355-2014 y N.° 155-2015 es doble. Por un lado, la obligación municipal se circunscribe a las situaciones en que deba otorgarse o renovarse licencia para actividades lucrativas en las que se utilicen públicamente obras musicales. Por otro, el municipio actúa únicamente para verificar la existencia de la autorización para el uso del repertorio y no para servir como intermediario recaudador del pago, obligación que es eminentemente de derecho privado; y queda a cargo de la entidad de gestión demostrar en cada caso cuáles son los derechos que ostenta.
Nótese lo que ese criterio no dice. No distingue entre uso principal y uso incidental. El filtro es la existencia de uso público de obra musical, no su intensidad económica. La barbería con parlante está dentro del supuesto por texto expreso del artículo 16, inciso 1), literal e), subinciso iii) de la Ley N.° 6683, y por el artículo 11 bis, inciso 1), numeral 3º, del Convenio de Berna. Lo que el artículo presenta como Derecho vigente que solo hay que aplicar bien es, en esa parte, reforma pendiente. Y como reforma, es discutible pero legítima.
La proporcionalidad de las tarifas es, entonces, un debate real. Pero su cauce lo indica el propio Convenio de Berna, y ahí está el argumento serio que el artículo no formula: el artículo 11 bis, inciso 2), prevé que la remuneración equitativa se fije, en defecto de acuerdo amistoso, por la autoridad competente. Quien quiera pelear la tarifa tiene ahí fundamento convencional para exigir que el Estado ejerza esa competencia. No necesita negar el derecho para reclamar contra el monto.
Confundir "la tarifa puede ser desproporcionada" con "el cobro es un impuesto privado ilegítimo" es saltar de una crítica válida a una conclusión falsa.
Lo opinable y lo incorrecto
Que ACAM deba transparentar cuánto recauda, cuánto distribuye y cuánto llega a los autores nacionales: de acuerdo, es sano y deseable. Que convenga una reforma que module tarifas por tipo de giro, o que active el mecanismo de fijación por autoridad competente que Berna contempla: discutible, pero legítimo. Ese es el terreno de la política pública, y ahí el Lic. Dengo tiene todo el derecho a proponer.
Lo que no resiste análisis es el envoltorio jurídico con que se vende la propuesta: que esto sea un "impuesto", que se cobre sin base legal, que una entidad privada ejerza una "potestad pública", o que derogar un reglamento extinga la obligación. Nada de eso es cierto en el Derecho vigente, y la Sala Constitucional y el Tribunal Contencioso Administrativo ya lo resolvieron.
La música no es gratis. Y el Derecho de autor, conviene recordarlo, tampoco es opcional: es un derecho fundamental de rango constitucional (artículo 47) desarrollado por un instrumento de rango supralegal (artículo 11 bis del Convenio de Berna, superior a la ley conforme al artículo 7 de la Constitución Política). Se puede reformar el modelo de gestión; no se puede disolver la obligación con una etiqueta.
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