Sobre el Procedimiento Administrativo Disciplinario.

Resulta relevante realizar algunas breves consideraciones en torno a las generalidades propias de los procedimientos administrativos, con énfasis en los de connotación sancionatoria. Éste constituye un importante elemento formal de la conducta pública. Cumple una doble finalidad. Por un lado, establece el camino que ha de seguir la Administración para adoptar una determinada decisión, orientando su proceder. Por otro, se impone como un marco de referencia que permite al administrado, establecer un cotejo del proceder público, a fin de fijar un control de que sus actuaciones se hayan manifestado acorde a las normas que orientan ese proceder. Busca por ende, constituirse en un mecanismo de tutela de derechos subjetivos e intereses legítimos frente al poder público, así como garantizar la legalidad, oportunidad y conveniencia de la decisión administrativa y el correcto funcionamiento de la función pública. Conforme lo señala el canon 214 de la LGAP, su objeto es establecer la verdad real de los hechos que sirven de motivo al acto final. Este elemento formal resulta imperativo para lograr un equilibrio entre el mejor cumplimiento de los fines de la Administración y la tutela de los derechos del particular, tal y como se expresa en el artículo 225 inciso 1) de la LGAP. De ahí que el canon 216 inciso 1) ibídem, exija a la Administración adoptar sus decisiones dentro del procedimiento, con estricto apego al ordenamiento jurídico. En su curso, el procedimiento pretende establecer las formalidades básicas que permitan al administrado el ejercicio pleno del derecho de defensa y el contradictorio, para llegar a establecer la referida verdad real de los hechos (dentro de las cuales pueden verse las estatuidas en los cánones 217, 218, 219, 297, 317, entre otros, todos de la citada Ley General). Ello adquiere aún mayor relevancia en los denominados procedimientos de control o sancionatorios, siendo que en esos casos, la decisión final puede imponer un marco represivo en la esfera jurídica de una persona. El mismo plexo normativo dispone la sustancialidad de estas garantías mínimas, considerando inválido el procedimiento que no satisfaga esas cuestiones mínimas. Así se desprende del mandato 223 de la Ley de referencia, en cuanto señala que la omisión de formalidades sustanciales causará nulidad del procedimiento. Desde este plano, esta Tribunal ya ha señalado que el control de la función administrativa que confiere a esta jurisdicción el canon 49 de la Carta Magna, supone un cotejo de que la Administración en el curso de esos procedimientos (de corte sancionatorio para este caso), satisfacen las garantías mínimas fijadas por la normativa aplicable, y que en lo medular, se ha tutelado el debido proceso que ha de ser infranqueable en ese proceder. Con todo, ha de ponderarse en cada caso concreto la relevancia de la eventual patología, pues no toda deficiencia per se genera la necesidad de supresión de lo actuado, sino solo aquella que haya generado indefensión o de haberse presentado (o de no haberse dado), hubiera podido variar la decisión final. Es el denominado principio de trascendencia de la nulidad, que condiciona la anulación a la existencia de un verdadero perjuicio y que con claridad busca prescindir del formalismo excesivo que lesiona la celeridad procedimental. En el ámbito del debido proceso como máxima que ha de regir todo procedimiento administrativo, es necesario precisar las características básicas que fijan el contenido de ese postulado. Desde este plano, en el fallo No. 1196-2003, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia fijó, en general, los aspectos básicos de este contenido, señalando al efecto: "Respecto de la alegada violación al debido proceso, esta Sala ha tenido sobradas oportunidades para examinar cuáles son los elementos básicos constitutivos de dicho principio. Fundamentalmente, a partir de la sentencia número 15-90 de las dieciséis horas cuarenta y cinco minutos del cinco de enero de mil novecientos noventa y en repetidos pronunciamientos subsecuentes, ha dicho que: "… el derecho de defensa garantizado por el artículo 39 de la Constitución Política y por consiguiente el principio del debido proceso, contenido en el artículo 41 de nuestra Carta Fundamental, o como suele llamársele en doctrina, principio de 'bilateralidad de la audiencia' del 'debido proceso legal' o 'principio de contradicción' (…) se ha sintetizado así: a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; b) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que ella se funde y e) derecho del interesado de recurrir la decisión dictada." "... el derecho de defensa resguardado en el artículo 39 ibídem, no sólo rige para los procedimientos jurisdiccionales, sino también para cualquier procedimiento administrativo llevado a cabo por la administración pública; y que necesariamente debe dársele al accionante si a bien lo tiene, el derecho de ser asistido por un abogado, con el fin de que ejercite su defensa…" Y también: "Esta Sala ha señalado los elementos del derecho al debido proceso legal, (ver especialmente la opinión consultiva nº 1739-92), aplicables a cualquier procedimiento sancionatorio o que pueda tener por resultado la pérdida de derechos subjetivos. La Administración debe, en atención al derecho de defensa del administrado: a) Hacer traslado de cargos al afectado, lo cual implica comunicar en forma individualizada, concreta y oportuna, los hechos que se imputan; b) Permitirle el acceso irrestricto al expediente administrativo; c) Concederle un plazo razonable para la preparación de su defensa; d) Concederle la audiencia y permitirle aportar toda prueba que considere oportuna para respaldar su defensa; e) Fundamentar las resoluciones que pongan fin al procedimiento; f) Reconocer su derecho a recurrir contra la resolución sancionatoria." (Sentencia número 5469-95 de las dieciocho horas tres minutos del cuatro de octubre de mil novecientos noventa y cinco)" VI.- Ya esta Sección Sexta del Tribunal Contencioso Administrativo tuvo la oportunidad de referirse a las características comunes que componen el contenido del debido proceso legal. En efecto, en el fallo No. 1151-2009, de las 7 horas 30 minutos del 19 de junio del 2009, sobre el particular se indicó: "1) Principios materiales o sustanciales del procedimiento disciplinario: Estos principios son los siguientes: a) Principio de Legalidad: comprende tanto el principio de reserva legal en materia de faltas y sanciones administrativas, como el principio de tipicidad, que consiste que la norma debe imponer a un sujeto (activo) la obligación o prohibición (conducta) y calificar el incumplimiento de aquella conducta como reprochable (sanción), aspectos que deberán haberse establecido por ley con anterioridad a la tramitación del procedimiento administrativo (ver artículos 39 de la Constitución Política y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos); b) Principio de proporcionalidad (necesaria adecuación entre infracción y la sanción): se entiende este principio como la congruencia o adecuación de las medidas adoptadas a las características de la situación que las motiva y los fines con ellas perseguida, demandado la elección de la menos grave, onerosa y restrictiva a la libertad individual de entre las idóneas; c) Principio "non bis in ídem": nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos (ver artículos 42 de la Constitución Política y 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). 2) Principios formales o procesales del procedimiento disciplinario: Estos se clasifican en los siguientes: a) Derecho de audiencia y defensa: este principio consiste en el derecho de todo individuo sometido a un procedimiento administrativo sancionatorio, a hacerse oír por el órgano director del procedimiento administrativo; de aportar al proceso toda la prueba que considere oportuna para respaldar su defensa; de combatir los argumentos y las pruebas de cargo; de hacerse asesorar por un profesional en derecho; de ser notificado de todas las actuaciones del procedimiento; de tener acceso al expediente administrativo; de impugnar los actos o resoluciones susceptibles de recurso (ver artículos 39 de la Constitución Política, 8.1, 8.2.c., 8.2.d., 8.2.f. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 308 y 211.3 de la Ley General de la Administración Pública, y sentencias de la Sala Constitucional número 1990-00015 y 1992-001739); b) Principio de intimación e imputación: la formulación de cargos o el traslado de cargos, es el acto de inicio del procedimiento, a través del cual se pone en conocimiento al sujeto mediante una relación oportuna, precisa, clara y circunstanciada de los hechos y sus consecuencias legales (ver artículos 41 del Constitución Política, 8.2.b de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 249 de la Ley General de la Administración Pública y sentencia de la Sala Constitucional número 1999-00632); c) Principio de presunción de inocencia: ninguna persona puede ser considerada o tratada como culpable, mientras no haya en su contra una resolución firme que así lo hubiese establecido y mediante la necesaria demostración de culpabilidad (ver artículos 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 211.1 de la Ley General de la Administración Pública); d) Derecho a la no autoincriminación: es el derecho que le asiste a todo individuo de no declarar contra sí mismo, significa que la Administración no puede utilizar coacciones o presiones que irrespeten la voluntad del acusado (ver artículos 36 de la Constitución Política y 8.2.g de la Convención Americana sobre Derechos Humanos); e) Aplicación de las reglas de la sana crítica racional a la valoración de la prueba: es parte del debido proceso, que la valoración de la prueba se realice siguiendo las reglas de la sana crítica racional, como lo ha considerado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia número 1994-03374 de las nueve horas con doce minutos del siete de mayo de mil novecientos noventa y nueve; f) El derecho a una resolución debidamente considerada: se refiere a la motivación, como requisito de forma de los actos administrativos, consiste en la necesaria expresión formal de los motivos del acto, tanto los que son de derecho y que configuran la base legal, como los de hecho que provocan la actuación administrativa, por lo que toda resolución administrativa que limite, imponga, suprima o deniegue un derecho debe ser motivada (ver artículos 39 y 41 de la Constitución Política y 136 de la Ley General de la Administración Pública); g) Principio de imparcialidad: es una principio que hace referencia a que los órganos directores del procedimiento administrativo sancionatorio, están obligados a actuar con la mayor objetividad e imparcialidad, respetando el derecho de defensa de las partes involucradas (artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), este principio es posible con el sistema de excusas y recusaciones establecido en la Ley General de la Administración Pública y de manera supletoria en el Código Procesal Civil; h) Derecho del interesado de recurrir la decisión dictada por la Administración: es el derecho de impugnación que le asiste al administrado de recurrir el acto final, así como todos aquellos actos procesales con efecto propio y que puedan incidir en el derecho de defensa (ver artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).(...)" Una vez explicados algunos de los principios, más relevantes, que se debe seguir en todo procedimiento administrativo disciplinario sancionador, se aplicarán éstos al caso concreto para determinar si existen o no infracciones al debido proceso que provoquen la invalidez de los actos impugnados en este asunto. 

Es relevante realizar una breve referencia en cuanto a la relevancia del acto de inicio o traslado de cargos dentro de un procedimiento administrativo y su vinculación con el principio de defensa y contradictorio, y con el debido proceso. Ya este Tribunal ha indicado, entre otras, en las sentencias No. 072-2012-VI, dictada a las 15 horas 30 minutos del 2 de mayo y la No. 105-2012-VI, dictada a las 7 horas 30 minutos del 8 de junio, ambas del 2012, que el traslado de cargos constituye el impostergable acto de puesta en conocimiento al funcionario, de los hechos que son objeto de investigación, las probanzas que amparan la apertura de un procedimiento semejante, pero a la vez, la mención de los derechos que le acuden dentro de ese iter, así como la posible consecuencia jurídica, caso de acreditarse los hechos objeto del procedimiento. Como estructura fundamental ha de contener, al menos, los siguientes aspectos: a) identificación del órgano, lo que implica el señalamiento claro que permita la individualización e identificación de los agentes públicos -personas físicas- que integran el órgano director. Ello posibilita la tutela el derecho de recusar a los agentes públicos como derivación de la máxima de objetividad -artículos 230-238 LGA-. ); b) traslado de cargos, c) fines del procedimiento administrativo (sin que sea válida la fórmula abierta de "para buscar la verdad real de los hechos", sin identificar y precisar los hechos concretos); d) puesta a disposición del expediente administrativo; e) citación a comparencia oral y privada con la debida antelación (art. 311 LGAP), f) prevenciones de designación de representante legal, definición de lugar o medio para atender notificaciones, g) recursos que proceden contra el acto, con detalle del plazo en que proceden y órgano competente. En cuanto al detalle fáctico, resulta primario que ese traslado ponga en conocimiento del destinatario el conjunto de hechos concretos y detallados que van a ser objeto de análisis en el procedimiento. Si bien el objeto de ese curso es el establecimiento de lo que la LGAP denomina "verdad real de los hechos" (numerales 214, 221, 297 y 308 de ese cuerpo legal), es evidente que el procedimiento se establece como un instrumento (que no un fin en sí mismo) para verificar los hechos que sirven de motivo al acto final, en la forma más fiel y completa posible, según se dispone en el precepto 221 ibídem. No podría ser de otra forma sin que tal tratamiento llegue a lesionar el mencionado principio de defensa material y contradictorio. El acto final viene a ser la culminación del procedimiento administrativo, a decir de la terminología de la LGAP, su "forma normal" de terminación (aun cuando se considera, las otras formas de terminación no pueden tenerse por "anormales", sino, a lo sumo, considerando que el procedimiento está llamado a culminar por acto final, son modalidades "anticipadas"). Desde esa arista de examen, el motivo del acto final -como elemento material- entendido como el presupuesto fáctico o jurídico que posibilita la emisión del acto y por ende, su efecto dispositivo -contenido-, se determina mediante el procedimiento, el que en esa lógica, se erige como el medio instrumental para colegir si en el caso particular se produce o no el presupuesto fáctico o jurídico que legitima el proceder público y da sustentabilidad al contenido, sea, a la parte dispositiva del acto, el efecto que este pretende generar en la realidad material. Es decir, a través del procedimiento se busca verificar si en la fattispecie (1) concurren o no los hechos que dan base al "motivo" del acto; el procedimiento determina si concurre o no el presupuesto fáctico previsto por el ordenamiento para amparar la conducta pública. Así las cosas, el procedimiento, con resguardo del debido proceso y el conjunto de principios que le son propios, sirve para fijar si se produjo o no el hecho (motivo) que justifique y valide una determinada voluntad administrativa. Si el hecho no se acredita, el efecto previsto a esa causa fáctica no puede producirse, v.gr., la sanción procede por el incumplimiento demostrado, en donde el incumplimiento se configura por la acreditación de hechos concretos, de modo que, si no se acreditan los hechos que configuran hipotéticamente el incumplimiento, no puede afirmarse que se ha quebrantado obligación alguna, ergo, no cabría la sanción. Se trata de la relación inescindible entre motivo y contenido del acto (ordinales 132, 133 LGAP), en este caso, nutrida por el procedimiento, instrumento para determinar la existencia del motivo del acto. De esa manera, en los procedimientos sancionatorios, la correcta imputación de cargos supone comunicar al destinatario con detalle preciso, los hechos concretos que se le imputan y que a juicio de la Administración configuran una desatención de normativa aplicable, deberes, obligaciones o en general, situaciones jurídicas de deber. Así, es una pieza fundamental dentro del debido proceso.  Con todo, dentro de su contenido, y como derivación lógica de ese necesario detalle de hechos investigados, es además necesario que el órgano director indique cuales serán las posibles consecuencias jurídicas de los hechos investigados o posible sanción, pues lo relevante es la descripción del o los supuestos fácticos que provocan la aparente falta, a partir de los cuales, se realiza el examen de sus implicaciones materiales y la consecuencia que a ese efecto le asigna el Ordenamiento Jurídico. Lo anterior ya que es el análisis de ese cuadro fáctico el que determinará, una vez esclarecido y ponderadas las particularidades del caso, la procedencia o no de la sanción propuesta conforme a los parámetros punitivos inicialmente imputados. La relevancia del detalle de los hechos y las sanciones probables, se insiste, estriba en que constituyen los elementos a partir de los cuales el destinatario realizará su defensa. Podría señalarse como objeción a lo expuesto, que basta con señalar los hechos objeto de la causa administrativa, pues a fin de cuentas, el objeto del procedimiento es verificar esos hechos que sirve de base al motivo. No obstante, esa postura deja de lado que si bien el esclarecimiento de los hechos permite verificar el motivo del acto, el efecto del acto -que dimana de su contenido-, depende de la calificación jurídica que se realice de esos hechos. El sujeto pasivo del procedimiento se defiende de los hechos que se le imputan, de ello no hay duda. Sin embargo, por un lado, debe comprenderse, esos hechos base de un efecto sancionatorio, corresponde ser demostrados por la Administración y no a la inversa, siendo que el objeto de la causa es establecer si concurren o no esos hechos, no así, instaurar un procedimiento para que el investigado desacredite las hipotéticas "verdades" -hechos supuestamente ya demostrados- fijadas a priori por la Administración instructora. El procedimiento no nace para definir la sanción aplicable, sino para definir si se cometieron los hechos imputados y si los hechos demostrados permiten adoptar la sanción advertida en el traslado de cargos. Desde este plano, el acusado no solo se "defiende" de hechos que se le endilgan, lo hace además, y esto es fundamental, de la calificación jurídica que de esos hechos realiza la Administración, mediante una predictibilidad que solo se puede evidenciar en el auto de inicio. No se trata de un excesivo formalismo como podría pensarse, sino del resguardo de lo que se considera una característica básica del debido proceso. Omitir ese aspecto es exponer a la duda e incerteza sobre las implicaciones de los hechos investigados, lo que lleva, a no dudarlo, a un estado de vulnerabilidad dentro del procedimiento. No es el mismo ejercicio de defensa el que se otorga a una posible sanción de amonestación, que el que se concede a una separación del cargo, al margen de que los hechos sean los mismos. En esencia, no basta trasladar hechos, debe añadirse además, el destino disciplinario de esos aspectos fácticos, pues bien puede darse el caso de que la defensa en esa oportunidad sea que la calificación de los hechos no es la correcta. Si en el curso del procedimiento aparecen hechos nuevos, relevantes para el objeto de la causa, o bien, se replantea la calificación jurídica, la Administración está llamada a poner en conocimiento de esas variaciones al destinatario, a fin de que ejercite su defensa, so pena de lesión del debido proceso y generar invalidez de lo actuado acorde al precepto 223 de la LGAP. Ahora bien, siendo así, es notorio que la sanción que en definitiva se adopte debe haber cumplido varios presupuestos: a) que sea por hechos que fueron debidamente intimados desde el traslado de cargos o en general, le fueron trasladados para su descargo, b) que los hechos constitutivos de la sanción administrativa se hubieren acreditado dentro del procedimiento administrativo, c) que de antemano se hubiere intimado a la persona que ese conjunto fáctico investigado podría llegar a producir esa sanción como efecto condicionado, d) que la sanción impuesta sea la consecuencia que el ordenamiento asigna a ese motivo fáctico. De ahí que una infracción a esos deberes, supone, sin duda, una lesión a los principios del procedimiento que llevan a una nulidad de lo actuado, conforme al canon 223 precitado.  Conforme a lo expuesto en Considerandos anteriores, la simple cita o referencia genérica aludida no es suficiente para tutelar el derecho de conocer las posibles consecuencias por los hechos objeto de la causa, tanto disciplinaria como civilmente. Es menester, al menos, advertir que las conductas pueden llegar a configurar las irregularidades previstas en determinadas normas, a fin de que el destinatario del procedimiento pueda advertir y tener el pleno conocimiento y comprensión de las implicaciones jurídico-disciplinarias (también penales o civiles) de los argumentos fácticos objeto del procedimiento.  Presuponer que a partir de los hechos simplemente formulados existe una suerte de potestad ilimitada para encajar los hechos dentro de la norma sancionatoria que mejor se ajuste a ellos, además de arbitrario, constituye una línea de argumentación que desconoce las implicaciones y exigencias sustantivas de los procedimientos de corte sancionatorio, que exigen, se insiste, en la correcta y detallada definición ab initio, de las causas fácticas investigadas y la calificación jurídica de los hechos trasladados en cuanto a efectos represivos se refiere. Lo opuesto, tesis que no comparte este Tribunal, llevaría a la posibilidad de basar sanciones en valoraciones que no fueron sometidas a contradictorio de la parte contraria, sin que haya tenido oportunidad de referirse. Más aún, el artículo 29 inciso 1) del Reglamento de Procedimientos Administrativos del BCR señala que el acto inicial debe indicar específicamente los cargos que se le atribuyen al investigado, especificando debida y circunstanciadamente los que corresponden a faltas disciplinarias y a responsabilidades civiles, así como la normativa eventualmente violentada. A la luz de la garantía constitucional al debido proceso, hay que interpretar que cuando se exige que se indiquen específicamente los cargos que se atribuyen, ello supone indicar el elenco fáctico y las consecuencias que pueden producirse si esos hechos se demuestran, según hemos venido explicando. La ausencia de expresión clara de esas posibles consecuencias jurídicas, dejó al accionante sin la posibilidad de ejercicio pleno del derecho de defensa en cuanto a las sanciones impuestas, en donde al menos una de ellas (la disciplinaria) fue la más gravosa y exigía, por ende, que el actor conociera claramente tal posibilidad. El haber omitido esa advertencia en el traslado de cargos, dejó en estado de indefensión al destinatario de la contienda, lo que viene a constituir una lesión sustancial al principio del debido proceso y conlleva a una nulidad que por este medio ha de ser declarada acorde a los preceptos 128, 158, 171, 223, todos de la LGAP. Cabe destacar que no se trata en este aspecto de la aplicación de los principios del derecho represivo penal al administrativo sancionador, tema en el cual este Tribunal ha señalado que resulta improcedente la tesis de una aplicación automática de aquellos principios a esta materia, sino del uso de aspectos medulares dentro de lo que se considera por esta Cámara, constituye una de las características básicas que denota el contenido del principio del debido proceso legal. Lo anterior supone por ende, la invalidez de grado absoluto de ese auto de inicio. En consecuencia, a la luz del ordinal 164 de la LGAP, la supresión de dicha conducta supone la invalidez de los actos posteriores que dependen de aquel primero. Es claro en este orden que la nulidad del acto de inicio lleva a la patología de las demás acciones emitidas dentro del procedimiento a partir de ese traslado de inicio, dentro de éstas, la audiencia oral y privada, el acto final y la resolución que dispuso el rechazo del recurso formulado contra el acto final.  De conformidad con los artículos 171 de la LGAP y 131 del CPCA, esta declaración de nulidad absoluta tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia del acto anulado, todo sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe. Por ende, se debe retrotraer el procedimiento a la etapa previa a aquella en que se produjo la nulidad, lo que supone el deber, si así lo estimare oportuno el BCR, de conferir formal traslado de cargos nuevamente, a efectos de lo cual, debe ponderar lo acá dispuesto, sin perjuicio de la conservación de acciones irreproductibles, aspecto el cual, debe motivarse de manera expresa. 

Fuente: Sentencia: 00040 Expediente: 12-005855-1027-CA.  Fecha: 12/03/2014.  Hora: 04:00:00 p.m. Emitido por: Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI.

(1)  Alsina Atienza objeta la terminología hecho jurídico, pues cree que es estrecha (o insuficiente), y cita la expresión del Derecho alemán Tatbestand, que algunos traducen como estado de hecho, situación de hecho, supuesto de hecho o presupuesto de hecho. Inclusive, refiere que el giro es identificado con el factum. Y agrega que la fattispecie de la doctrina italiana se relaciona con el factum (“Los hechos jurídicos”, JA, 1955-IV-60, Doctrina). Creemos que el pensamiento del autor, aunque expositivo, resulta confuso, pues una cosa es la figura del hecho abstracta que está en la norma (Tabtestand o fattispecie) y otra el acontecimiento del mundo real (factum). Con más rigurosidad –aunque la terminología puede crear equívocos, si se la utiliza genéricamente–, se habla de fattispecie astrata (situazione tipica), y de fattispecie concreta (il fatto especifico) –A. Trabucchi, Istituzioni di diritti civile, Cedam, Padova, 1995, pp. 115 y 116.

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