NO
REGRESIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO COSTARRICENSE
EDWARD CORTÉS GARCÍA
Estudiante Maestría Derecho
Público
Universidad Autónoma de
Centro América
Introducción. I.
Costa Rica Estado Social de Derecho. II. Los Derechos Fundamentales en el Estado
Social de Derecho. III. Principio de no
regresividad. IV. Regresión de la
protección alcanzada. V.
Test de progresividad o no regresividad en la jurisprudencia
constitucional Colombiana. VI.
La reserva de ley y la relativa neutralidad de la Constitución económica. VII. Dificultades económicas del Estado Social de
Derecho.
Introducción
Respiramos
y nos movemos en momentos donde se coloca a prueba institutos jurídicos creados
en vetustos momentos. Estos, para
algunos anticuados conceptos, han fallado y deben ser removidos y suplantados
por nuevas políticas de dinamización de la sociedad. Lo cierto es que mientras tirios y troyanos
discuten sobre modelos, vivimos tiempos de crisis aguda con gravísimas consecuencias
sociales: donde aumenta la pobreza y la exclusión social, se recortan derechos
sociales, las clases medias y trabajadoras son empujadas o ya existen en
situaciones de precarización, sumergidos en la inseguridad. Al afrontar la llamada “crisis” la clase
política ha visto como dentro del plano económico se les apertura una
posibilidad para afectar negativamente el bienestar de las personas y a los
derechos sociales, erosionando los pilares que han sustentado hasta la fecha el
Estado de bienestar.
El
propósito de lo escrito es evidenciar el tratamiento que da la jurisdicción
constitucional en Costa Rica a los derechos económicos sociales, al principio
de progresividad de esos derechos y la no regresión de los mismos. Dejando en claro que no son norma pétrea,
pero el legislador no podrá, en buena teoría, ir más allá de donde el derecho
de la constitución se lo permita. También
se muestra una pincelada en materia de protección de los derechos económicos sociales
que realiza la Corte Constitucional Colombiana, con la aplicación de su test de
no regresividad. Aunado a lo anterior,
se aportan citas no solo de textos normativos y pronunciamientos
jurisdiccionales recientes, sino doctrina extranjera.
I. Costa Rica Estado
Social de Derecho.
Nuestra
Constitución define a Costa Rica como una República democrática, libre,
independiente, multiétnica y pluricultural (Artículo 1 Constitución Política),
pero además desde la década de los 40 del Siglo 20, se transforma a un Estado
social de derecho, a partir de la incorporación de las garantías sociales en la
Constitución de 1949. Para reafirmar tal
posición, es recomendable una lectura a BLANCO (1984) desde la cual se aprecia
“No
existe un momento histórico preciso de nuestra vida institucional en que pueda
afirmarse que nació el Estado Social de Derecho, ni esto pudiera darse, pues el
Estado Social no se creara mediante una ley o decreto, sino que es precisamente
el resultado del desarrollo de una época de nuestra historia.
No hay
duda que este proceso se inicia a partir de los años cuarenta, pues, aunque
antes existieron normas de alcance social, sobre todo en la época de Carrillo y
de Alfredo González Flores, estas fueron una normativa social de excepción dentro
de un régimen liberal, aunque ascendentemendente interventor. Es en la década de los cuarenta que se inicia
el proceso de consolidación de un Estado Social, pues en esa época tiene acceso
al poder Dr. Rafael Ángel Calderón Guardia, quien, inspirado en ideologías de
corte social cristiano, se sale de los esquemas liberales. El Estado Costarricense deja de ser liberal
desde este momento. Como ejemplos claros
que demuestran, el nacimiento de este Estado, podemos recordar las ya citadas
en el Título anterior; el surgimiento de un Código de Trabajo con protección y
garantías a los trabajadores, el surgimiento de la Caja Costarricense de Seguro
Social, con el establecimiento de un sistema proteccionista de la salud, el
nacimiento de una, serie de garantías sociales a nivel constitucional, y el
surgimiento de la Universidad de Costa Rica.
Se tratará ahora de una legislación social más amplia y directa, que
formará parte esencial del mismo Estado ...[1]”.
Nuestra
Sala Constitucional ha establecido, en su jurisprudencia, que Costa Rica es un
Estado social de Derecho. En efecto, en el voto número 5058-93 señaló “V).- Una
de las connotaciones básicas del Estado costarricense y, en general, de todo
Estado "social" de Derecho, lo constituye la intervención -cada vez más
frecuente- de los gobernantes, para dar solución a la problemática social.- La
propia Constitución Política obliga al Estado a participar activamente, no sólo
en los procesos de producción (Artículo 50), sino también en los relativos al
desarrollo de derechos fundamentales del individuo (vivienda, educación,
vestido, alimentación, etc.) que les garantice una existencia digna y útil para
la sociedad’. La Sala Constitucional reconoce que el Constituyente de 1949 optó
por una economía de mercado. A la parte de ésta, concluye que la Carta
Fundamental consagra también la iniciativa pública en materia económica, lo que
le permite al Estado participar en el ámbito económico a través de los medios
genéricos de la actividad administrativa, de los medios indirectos (actividad
de fomento) y de los medios directos (nacionalizaciones y creación de empresas
nuevas) …”.
Este
Estado social, en palabras de Alli Aranguren (2004),
“hizo
perder al Derecho moderno las atribuciones de sistemática, generalidad y
estabilidad que le caracterizaban por efecto de la proliferación de normas, que
redujo la cohesión de orden jurídico y alteró su estructura; por la pérdida de
las reglas lógico-deductivas en normas-marco para cuestiones concretas con
amplio margen de apreciación y definición de las condiciones y objetivos para
las situaciones determinadas, que vacían de contenido al principio de
legalidad; aumento del contenido técnico y de las referencias específicas que
hacen perder la generalidad, de tal modo que el Derecho no representa las
características formales que eran suyas tradicionalmente y acreditaban su
racionalidad […]. El Derecho del Estado social es, por tanto, un sistema
jurídico antimoderno que, sin renunciar a los valores de la modernidad, les
niega sin embargo su carácter absoluto, sustancial y dogmático para acercarse a
la complejidad de la sociedad real con soluciones pragmáticas para un mundo
complejo. El nuevo derecho constata la complejidad de la sociedad posmoderna
que se manifiesta en la producción del Derecho y en la articulación de las
normas jurídicas, así como en la flexibilidad de su contenido y de los procesos
de adaptación […]. Se trata de un derecho que, partiendo de la complejidad
real, se convierte en instrumento flexible de regulación, en medio para gobernar
las sociedades complejas y en útil para un gobierno más abierto y
participativo. La posmodernidad significa que todo derecho es relativo, que
existe una heterogeneidad y complejidad de fuentes creadoras de normas
jurídicas y que se impone el pragmatismo, la flexibilidad y la adaptación"[2].
El
Estado social de derecho es permeado en su mayoría por la Constitución, que
debe, junto al derecho administrativo, prodigar una protección efectiva que, de
ser necesaria, incluso se buscara ante un tercero imparcial. Con el término social se señala que la acción
del Estado debe dirigirse a garantizarle a los habitantes condiciones de vida
dignas. Es decir, con este concepto se resalta que los habitantes del país, en
su relación con el Estado, no solamente tienen la posibilidad de exigir a éste
que no interfiera o recorte sus libertades, sino que también pueden demandar
que el mismo se ponga en movimiento para contrarrestar las desigualdades
sociales existentes y para ofrecerle a todos las oportunidades necesarias para
desarrollar sus aptitudes y para superar los apremios materiales.
El
Estado Social de Derecho, puede ser definido entonces como el Estado que
garantiza estándares mínimos de calidad de vida los habitantes (mínimo vital)
asegurados bajo la idea de derecho y no meramente de caridad (García Ramírez,
S. (2000). Estado Democrático y Social de Derecho. Revista Boletín Mexicano de
Derecho Comparado, 33(98), 25-59.). En consecuencia, “el Estado Social de
Derecho, a diferencia del Estado autoritario y el Estado Liberal de Derecho, es
un Estado que garantiza la subsistencia y por lo tanto es Estado de
prestaciones y redistribución de la riqueza” (Forsthoof, E. (1961). Problemas
constitucionales del Estado Social en el volumen colectivo. En E J. Puente.
(1986). Estado social. (pp. 46-. 49). Madrid. CEC.). Es un concepto que busca paulatinamente encontrar
un equilibrio entre la seguridad jurídica y la justicia material, basado en la
igualdad de oportunidades y la búsqueda de un mínimo existencial para
garantizar materialmente el principio de la dignidad humana.
No
puedo cerrar esta parte sin mencionar que para Ernesto Benda (Ernesto Benda.
“El estado social de derecho”, en Benda, Maihofer, Vogel, Hesse, Heyde. Manual de
Derecho constitucional, 2.a ed., Madrid, Marcial Pons, 2001), se ha tratado al concepto
de Estado Social de Derecho de forma adversa o simplemente despectiva, al decir
que es un “Concepto en blanco carente de sustantividad”, “norma de carácter programático”
o “debilitamiento del concepto de Estado de derecho”. Estas apreciaciones de conocidos
iuspublicistas, dentro de los que destaca Ernst Forsthoff[3] en numerosos escritos de
contenido constitucional y administrativo, han sido de nuevo evocadas por quienes
avizoran la crisis o cuando menos los límites del Estado social.
II. Los Derechos Fundamentales en el Estado
Social de Derecho.
Acertadamente
el maestro FERRAJOLI indica al respecto “En suma, consideramos que son derechos
fundamentales todos aquellos derechos (a prestaciones o a no sufrir lesiones)
que corresponden universalmente a todos (inalienabilidad) los seres humanos en
cuanto dotados del status (atribución por norma legal, constitucional o
internacional de titularidad) de persona (FERRAJOLI, L. Derechos y garantías
(2001) 2ª edición, Trotta, Madrid. p 37)”.
Es por eso que la Constitución Política en su artículo 74 da el
siguiente mandato “Los derechos y beneficios a que este Capítulo se refiere son
irrenunciables. Su enumeración no excluye otros que se deriven del principio
cristiano de justicia social y que indique la ley; serán aplicables por igual a
todos los factores concurrentes al proceso de producción, y reglamentados en
una legislación social y de trabajo, a fin de procurar una política permanente
de solidaridad nacional”. Por otra
parte, es importante tener en cuenta en este análisis, el criterio del alto
Tribunal del Derecho de la Constitución, ha señalado: “III.- Sobre el
particular se señala, como ya lo ha hecho la Sala en otras oportunidades, que
los derechos y libertades fundamentales protegidos en la Constitución Política
y otros cuerpos normativos, inclusive de carácter internacional, nacen y son
consustanciales con las personas. Su existencia se ha entendido que es
inherente a todo ser humano por el mero hecho de ser humano. De allí que su
origen no sea el Estado o las leyes, decretos o títulos, sino la propia
naturaleza o dignidad de la persona humana, por eso, aquellos frente a esos
derechos es solamente de reconocimiento. No en vano cuando una ley los viola se
la considera nula (sin valor) porque va contra la misma naturaleza humana. Ahí
radica su especial protección por parte del ordenamiento jurídico,
especialmente frente al actuar de la Administración que ostenta potestades
exorbitantes. Dicha protección se fortalece a través de una serie de funciones
de control y fiscalización de aspectos relacionados con la actuación de las
instituciones públicas y de sus funcionarios …" (voto 6287-93)” (Véase
sentencia No. 1586, de 10:05 horas de 15 de febrero del 2002). Cabe entonces exaltar del texto
jurisprudencial transcrito parcialmente, que las disposiciones legales o de
otra naturaleza, que vienen a menoscabar o restringir los derechos o libertades
fundamentales, inherentes en todo ser humano sin justificación válida, resulta
en toda su dimensión, nulas, por vulnerar el núcleo esencial de la norma
constitucional. Siguiendo es línea de
pensamiento, todos estos derechos, debido al lugar preeminente que ocupan en el
ordenamiento, solo pueden verse limitados por los mecanismos jurídicos válidos
que se reconocen al respecto. En un Estado democrático y Derecho toda
limitación a libertades y derechos fundamentales debe cumplir las siguientes exigencias:
1) Primeramente, debe existir una ley formal, que cumpla con todos los
requisitos constitucionales exigidos, y la cual indique expresamente y con
claridad total cuál es el ámbito de libertad personal o el derecho fundamental
que se pretenda limitar. Dicha exigencia
se enmarca bajo lo el “principio de reserva de ley”. 2) Segundo, dicha limitación debe ser
conforme a los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad y,
por ende, no puede extenderse más allá de los límites que imponen estos
principios fundamentales. La
jurisprudencia de la Sala Constitucional se refiere a ambas exigencias “VI.
- Queda claro de lo dispuesto en el artículo 28 constitucional
se derivan cuatro corolarios de gran importancia en la regulación y limitación
de los derechos fundamentales, para la correcta interpretación y aplicación de los principios dichos,
y ya anotados por la jurisprudencia constitucional: "a.) El principio mismo de «reserva de ley», del
cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo
por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de
las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y
libertades fundamentales -todo, por supuesto, en la medida en que la naturaleza
y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales
aplicables-; b.) Que sólo los reglamentos ejecutivos de
esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden
incrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidas por
ellas, y que deben respetar rigurosamente su «contenido esencial»; c.) Que ni
aún en los reglamentos ejecutivos, mucho menos en los autónomos u otras normas
o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación
de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer; de
donde resulta una nueva consecuencia esencial; d.) Finalmente,
que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente
reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades
discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la
propia reserva de ley" “Así, un acto limitativo de derechos es razonable
cuando cumple con una triple condición: es necesario, idóneo y proporcional. La necesidad de una medida
hace directa referencia a la existencia de una base fáctica que haga preciso
proteger algún bien o conjunto de bienes de la colectividad -o de un
determinado grupo- mediante la adopción de una medida de diferenciación. Es
decir que, si dicha actuación no es realizada, importantes intereses públicos
van a ser lesionados. Si la limitación
no es necesaria, tampoco podrá ser considerada como razonable, y por ende
constitucionalmente válida. La idoneidad,
por su parte, importa un juicio referente a si el tipo de restricción a ser
adoptado cumple o no con la finalidad de satisfacer la necesidad detectada. La inidoneidad de la medida nos
indicaría que pueden existir otros mecanismos que en mejor manera solucionen la
necesidad existente, pudiendo algunos de ellos cumplir con la finalidad
propuesta sin restringir el disfrute del derecho en cuestión. Por su parte,
la proporcionalidad nos remite a un juicio de necesaria
comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción
que se impone o pretende imponer, de manera que la limitación no sea de entidad
marcadamente superior al beneficio que con ella se pretende obtener en
beneficio de la colectividad. De los dos últimos elementos, podría decirse que
el primero se basa en un juicio cualitativo, en cuanto que el segundo parte de
una comparación cuantitativa de los dos objetos analizados". En ese mismo orden de ideas, el artículo 19 de la Ley General de la Administración
Pública también se ocupó de regular este tema “Artículo 19.- 1.
El régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la ley,
sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes. 2. Quedan prohibidos los reglamentos
autónomos en esta materia”.
Así las cosas, queda claro que el Estado en ejercicio de sus potestades,
no puede crear prohibiciones al ejercicio de derechos fundamentales prima
facie, sin que exista una justificación que supere el correcto control
constitucional, basados en un principio que de seguido revisaremos.
III. Principio
de no regresividad.
Del
principio de progresividad de los derechos humanos y del principio de
irretroactividad de las normas en perjuicio de derechos adquiridos y
situaciones jurídicas consolidadas, que se desprende de la lectura del ordinal 34
de la Constitución Política, emana el principio de no regresividad o de
irreversibilidad de los beneficios o protección alcanzada. Dicho principio se constituye como garantía
sustantiva de los derechos, en virtud de los cuales el Estado se ve obligado a
no adoptar medidas, políticas, ni aprobar normas jurídicas que empeoren, sin justificación razonable y proporcionada,
la situación de los derechos alcanzada hasta entonces. Mal haría en creerse que dicho principio supone
una irreversibilidad absoluta de los horizontes alcanzados por los derechos,
debido a que todos los Estados viven situaciones nacionales, de naturaleza política,
social, económica o por causa de la naturaleza, que impactan negativamente en
los logros alcanzados hasta entonces y obliga a replantearse a la baja el nuevo
nivel de protección. En esos casos, la Sala Constitucional de Costa Rica,
invocando el Derecho a la Constitución a dicho que es obligatorio justificar, a
la luz de los parámetros constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad,
la reducción de los niveles de protección. Dejando en claro que ‘…conforme al
PRINCIPIO DE NO REGRESIVIDAD, está prohibido tomar medidas que disminuyan la
protección de derechos (Sala Constitucional Resolución Nº 12887-2014). En ese sentido, la Sala Constitucional ha
establecido que una vez que un determinado derecho ha sido formalmente
reconocido como inherente a la persona humana, queda integrado en forma
definitiva e irrevocable a la categoría de los derechos humanos cuya tutela
resulta obligatoria (Ver Sala Constitucional Resolución Nº 05963-2014). Para que pueda señalarse que existe una
lesión al principio de progresividad y no regresividad, se requiere que exista
un derecho fundamental que se hubiera reconocido y que el mismo sea limitado o
restringido sin justificación razonable alguna.
Para reforzar el tema, en especial desde el punto de vista costarricense,
es dable exponer brevemente lo que expresa la Sala Constitucional “Dicho
principio, si bien se ha relacionado con los derechos económicos, sociales y
culturales, es reconocido respecto de todos los derechos previstos en los
instrumentos de derechos humanos. La progresividad
debe ser entendida en relación con los niveles de obligaciones que genera cada
derecho (respetar, proteger y satisfacer) independientemente de que sea civil,
político, económico, social o cultural. Esto por cuanto, algunas medidas que se
deben implementar tienen un carácter más inmediato que otras que son
progresivas o graduales, que se desarrollan a mediano o largo plazo con el fin
de lograr el pleno ejercicio de los derechos humanos. Los instrumentos de
derechos humanos incluyen disposiciones que implícita o explícitamente prevén
la expansión de los derechos contenidos en ellos, sean civiles y políticos o
económicos, sociales y culturales. Los principios de la Declaración Universal
de Derechos Humanos fueron elaborados y ampliados en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, así como en todas las demás normas
convencionales sobre derechos humanos. La Declaración constituyó el primer paso
para el desarrollo progresivo de los derechos humanos y por ello, sus
previsiones tienen un carácter positivo en el sentido de que representan el
primero de muchos avances en la protección internacional de tales derechos y en
virtud de la prohibición de regresividad, sus presupuestos tienen un carácter
negativo, en el sentido de que los Estados no pueden retroceder en relación con
el estándar de protección establecido. El
principio de progresividad exige que a medida que mejora el nivel de desarrollo
de un Estado, mejore el nivel de compromiso de garantizar los derechos. En
teoría, la idea es que, entre más recursos tenga un Estado, mayor será su
capacidad para brindar servicios que garanticen los derechos. La obligación de
implementación progresiva contiene la prohibición de no regresividad que puede
ser sometida a control judicial en caso de incumplimiento. Cuando un Estado
reconoce, respeta y satisface algún derecho fundamental, tiene prohibido
reducir los niveles de protección de los derechos vigentes o suprimir los ya
existentes. Una decisión o política pública puede considerarse regresiva cuando
sus resultados desmejoran, en comparación con los resultados de un punto de
partida anterior que ha sido escogido como parámetro y en el campo de las
normas jurídicas, si al comparar una nueva norma, se suprimen, limitan o
restringen derechos anteriormente existentes (Sala Constitucional Resolución Nº
11982-2016)”. Queda claro que el
principio de progresividad y no regresividad que rige la materia de los
derechos fundamentales tiene una vocación de desarrollo y cobertura expansiva,
dispuesta para mejorar las condiciones que ya hayan sido tuteladas por el
derecho positivo y por su parte, la no regresividad implica una imposibilidad
absoluta de que garantías y libertades públicas sean suprimidas e incluso
reducidas.
En
materia de derechos fundamentales y en relación con los Derechos Humanos,
existe la obligación de los Estados de garantizar que se va a mantener un nivel
de protección a futuro, al menos igual al que existe en un momento dado,
proscribiendo un retroceso. A la vez, se
debe garantizar un avance en la protección de esos derechos, con miras a una
mayor ejecución en el transcurso del tiempo y la evolución de la sociedad. El Principio de Progresividad[4] se encuentra regulado en
el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales y el numeral 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
instrumentos de Derecho Internacional ratificados por Costa Rica. Estos principios comentados brevemente, se
transforman en una manifestación más del criterio de conservación o no
derogación del régimen más favorable para el trabajador, que se exalta en el
inciso 8 del artículo 19[5]
de la Constitución de la OIT y aceptado hoy día de manera universal. Es importante reseñar lo
dicho por OIT es vinculante para Costa Rica, pues mediante resolución
2002-05245 de las 16:20 horas del 29 de mayo de 2002, la Sala Constitucional ha
reconocido la vigencia de las reglas contenidas en los instrumentos de carácter
declarativo (recomendaciones de la OIT), no sujetos al procedimiento para la
suscripción y aprobación de los tratados internacionales. Interesa advertir en
ese sentido que, conforme a lo previsto por el inciso 6) del artículo 19 de la
Carta de Constitución de la OIT, los Estados miembros –CR lo es
ininterrumpidamente desde 1944- tienen la obligación de poner las
recomendaciones en ejecución, por medio de la legislación nacional o cualquier
otra medida; lo que sin duda les da el carácter de fuente del Derecho del
Trabajo con función innovadora (Ver AMORETTI OROZCO, Luis Héctor. “Los
conflictos colectivos de carácter económico y social y sus medios de solución
en el Derecho costarricense”, S.J., Costa Rica: Litografía e Imprenta LIL, S.A.
2007. pág. 121). Sobre ello, el Código
de Trabajo en su artículo 15 prevé “Los casos no previstos en este Código, en
sus Reglamentos o en sus leyes supletorias o conexas, se resolverán de acuerdo
con los principios generales de Derecho de Trabajo, la equidad, la costumbre o
el uso locales; y en defecto de éstos se aplicarán, por su orden, las
disposiciones contenidas en los Convenios y Recomendaciones adoptados por la
Organización Internacional de Trabajo en cuanto no se opongan a las leyes del
país, y los principios y leyes de derecho común”.
Resúmase
entonces que el principio de progresividad de los derechos humanos es obligado
por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; se encuentra presente en
instrumentos internacionales (artículos 2 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales, artículo 1 y 26 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y artículo 1 del Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales). Al amparo de las normas de Derechos Humanos Internacionales, el
Estado queda obligado a mejorar en la medida de sus medios y progreso, los
niveles de protección de los derechos humanos, de especial consideración
aquellos que requieren de múltiples acciones positivas del Estado para su
protección y pleno goce por todos sus titulares. Del principio de progresividad
de los derechos humanos y del principio de irretroactividad de las normas en
perjuicio de derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas, recogido
en el numeral 34 de la Carta Magna, se deriva el principio de no regresividad o
de irreversibilidad de los beneficios o protección alcanzada.
El
principio de progresividad y la prohibición de retroceso trasfieren la idea de
que el cumplimiento de un derecho involucra transitar una vía y que ese
recorrido debe transportar a ciertas metas. Precisando un poco esa imagen, resulta
prudente indicar que algunas metas se encuentran definidas desde la
Constitución y los tratados de derechos humanos (derecho a huelga, negociación
colectiva, salud, vivienda, etc), mientras que otras se definen en el momento
de configuración legislativa del derecho.
No existe un solo camino por recorrer, sino que los propósitos descritos
pueden lograrse por diferentes vías y los órganos políticos pueden elegir entre
disímiles sendas, según el margen de configuración y el alcance de las
competencias de cada órgano. Una
característica del principio de progresividad es que la inacción, o la
permanencia en un solo lugar, está prohibida y que, por la misma razón, el paso
del tiempo es un criterio relevante al momento de revisar el cumplimiento de
las obligaciones constitucionales e internacionales del Estado.
IV. Regresión de la
protección alcanzada.
El 04
de junio del lejano año del 2012, el
periódico la Nación exponía lo siguiente sobre los derechos “Entre
las múltiples características de los derechos humanos destaca el hecho de ser
progresivos e irreversibles; es decir, un nuevo derecho no excluye ni deja sin
efecto un derecho anterior. Así, son las nuevas condiciones sociales las que
producen la ampliación de derechos … Los DDHH son intrínsecos a cada persona;
no pueden negociarse con arreglos politiqueros … (https://www.nacion.com/archivo/derechos-progresivos/O6Z3PRX4KZCPJAB3QEBUDWRMAM/story/)”.
Lo anterior tiene concordancia con la convicción personal sobre que las
estructuras sociales y los conceptos sociales, son alterables en el espacio, tiempo
y sociedad, por lo que ni el principio de
progresividad ni el de no regresividad se oponen a la mutabilidad propia del
derecho (transformación
permanente e ineludible), ya que ningún derecho es inconmovible o
eterno, toda vez que ello significaría la petrificación del ordenamiento y
haría que el Derecho dejara de ser un medio dinámico para la resolución de los
problemas de la sociedad, los cuales perennemente varían con el tiempo.
A pesar de lo anterior, estos principios mencionados exigen que la tónica sea
aspirar siempre y de preferencia aumentar la cobertura de los derechos humanos
e igualmente de los prestacionales en aras del Estado Social de Derecho.
Sin perder de lado que ese objetivo no puede abstraerse del contexto
socio económico del momento,
debiendo obligatoriamente realizar un ejercicio de ponderación y
optimización de los diversos principios, derechos y valores constitucionales presentes en el asunto que se trate. De hecho, es la anterior idea, la que la Sala
Constitucional de Costa Rica utiliza y deja expuesta cuando
el magistrado Fernando Castillo afirmó que dicho tribunal no ignora la
situación económica por la que pasa el país, en la que pesa el empeoramiento de
las finanzas públicas “La Sala no soslaya que efectivamente estamos en una
crisis económica y no en una crisis cualquiera, sino una crisis que ronda el 7%
del PIB[6]” añadiendo después "Además,
esa crisis está documentada con estudios técnicos a los que la Sala les da
credibilidad, que establecen la Contraloría General de la República, el Banco
Central, el Instituto de Ciencia Económicas de la UCR” “Es decir, la Sala
entiende … que este país sufre una crisis severa de las finanzas públicas del
Gobierno Central (...). La Sala entiende que hay documentos importantes para
determinar que estamos en una crisis y no una crisis liviana, sino de
dimensiones importantes” “Es decir, que exista un respeto al principio de
equilibrio financiero, que establece que debe existir una relación lógica entre
los gastos que tiene el Estado y los ingresos”, lo anterior explica, por ejemplo
de forma clara por qué existe dentro de la historia la resolución N° 2018-019511
de las veintiún horas y cuarenta y cinco minutos del veintitrés de noviembre de
dos mil dieciocho. Debido a la
invocación de una insostenibilidad financiera del Estado (Según el Magistrado
Castillo, una particularmente seria), debidamente acreditada desde el punto de
vista técnico, se puedan tomar medidas para paliar la situación, siempre que estas se adopten salvaguardando
los derechos fundamentales cobijados en la Constitución Política y los
instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos ratificados por
Costa Rica, así como las cualidades esenciales del régimen político del
país, lo que implica que los remedios en cuestión no pueden vaciar de contenido
a ningún derecho constitucional.
En
palabras de la Sala Constitucional de Costa Rica “… el legislador tiene
libertad de configuración para diseñar las alternativas que corresponden a cada
una de las distintas ramas del Derecho y los mecanismos … que se debe aplicar
en determinados supuestos; también para establecer pautas generales que
permitan adecuar la actividad jurisdiccional de manera que se brinde el mejor
servicio público. Esta potestad es plena, en tanto sus elecciones no supongan
una infracción a las garantías de tutela judicial efectiva previstas en la
Carta Fundamental o a los parámetros constitucionales de razonabilidad y
proporcionalidad … Así lo ha señalado este Tribunal en forma reiterada: “La
Asamblea Legislativa en el ejercicio de su función materialmente legislativa de
dictar normas de carácter general y abstracto, esto es, leyes en sentido formal
y material (artículo 121, inciso 1°, de la Constitución Política), goza de una
amplia libertad de conformación para desarrollar el programa constitucional
fijado por el Poder Constituyente. Ese extenso margen de maniobra en cuanto a
la materia normada se ha denominado, también, discrecionalidad legislativa,
entendida como la posibilidad que tiene ese órgano, ante una necesidad
determinada del cuerpo social, de escoger la solución normativa o regla de
Derecho que estime más justa, adecuada e idónea para satisfacerla, todo dentro
del abanico o pluralidad de opciones políticas que ofrece libremente el cuerpo
electoral a través del sistema de representación legislativa (…) La libertad
de configuración legislativa no es irrestricta, puesto que, tiene como límite el Derecho de la
Constitución, esto es, el bloque de
constitucionalidad (...) (Sala Constitucional Resolución Nº 01038-2018)
(Resaltado propio)”.
Por
principio, el congresista ordinario goza de una extensa independencia de
conformación de la realidad política, social y económica, a través del
ejercicio de la potestad legislativa, la cual reside en el pueblo y es delegada
constitucionalmente en la Asamblea Legislativa por su carácter de órgano
político representativo. Dicha potestad legislativa, únicamente, puede tener
los límites que establece el constituyente y, en general, el bloque de
constitucionalidad.
V. Test de progresividad o no regresividad en la jurisprudencia
constitucional Colombiana.
La
Corte Constitucional Colombiana al tratar una norma que pretende reducir el
nivel alcanzado (o poner coto) de un derecho, recurre prima facie al principio
de proporcionalidad, el cual entienden como un derrotero que busca ubicar en
relación de proporción dos o más institutos jurídicos que han entrado en
contradicción, llegando la Corte Constitucional Colombiana a considerar dicho
principio como una barrera a la imposición de limitantes a los derechos
fundamentales y en una garantía de su efectividad. Para el Derecho Constitucional Colombiano,
dicho principio ha pasado a constituirse en “una directiva no explícitamente
positivada de la Carta Política” (Corte Constitucional.
Sentencia C-916 de 2002), el cual encuentra sustento como principio de
interpretación constitucional en su función como el “marco del estado de
derecho” buscando certificar que el poder público opere dentro de sus
competencias y sin excederse en el ejercicio de sus funciones (Corte Constitucional. Sentencia C-838 de 2013). Tan distinguida Corte, ha indicado que
la proporcionalidad como juicio rector de las actuaciones públicas permite instituir,
en materia de control de constitucionalidad, cuándo una determinada norma
genera una afectación a un derecho fundamental que resulta excesiva para el
beneficio que reporta. La aplicación de la
proporcionalidad ha permitido a la Corte Constitucional Colombiana, ponderar
entre los siguientes factores: (i) el establecimiento de una serie de medidas
que tienen por finalidad la consecución de un objetivo constitucionalmente
admisible, deseable o válido; (ii) la correlativa afectación que con la
adopción de este tipo de medidas se puede generar; y (iii) la necesidad que
existe de incurrir en dicha afectación, así como la imposibilidad de lograr esa
finalidad por otros medios menos lesivos. De forma que, en virtud de él, sea
posible al juez constitucional determinar si la restricción que la norma
implica parar esos intereses jurídicos en discusión, resulta equivalente a los
beneficios que reporta (Corte Constitucional.
Sentencia C-544 de 2007), permitiendo verificar si en relación con la
finalidad pretendida, la medida contemplada no termina afectando, en forma
desmedida o excesiva, derechos o intereses jurídicos de alta envergadura.
Ahora bien, en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional Colombiana han sido reconocidos como elementos fundamentales o
esenciales que deben ser considerados por el juez constitucional a la hora de
realizar un test de proporcionalidad los siguientes:
“a. La idoneidad o adecuación de
la medida, la cual hace relación a que la intervención o la injerencia que el
Estado pueda generar en la efectividad de un derecho fundamental resulte lo “suficientemente
apta o adecuada para lograr el fin que se pretende conseguir”. Finalidad
que debe propender por un objetivo constitucionalmente legítimo o deseable y el
cual debe evidenciarse como de imperiosa consecución.
b. La necesidad hace
referencia a que la limitación a un derecho fundamental debe ser indispensable
para la obtención del objetivo previamente descrito como legítimo y que, de
todos los medios existentes para su consecución, debe ser el que, en forma
menos lesiva, injiera en la efectividad del derecho intervenido.
c. El test
de proporcionalidad en sentido estricto, el cual permite entrar a evaluar o
ponderar si la restricción a los derechos fundamentales que genera la medida
cuestionada, resulta equivalente a los beneficios que reporta, o si, por el
contrario, ésta resulta desproporcionada al generar una afectación mucho mayor
a estos intereses jurídicos de orden superior. En otras palabras, es a partir
de este especifico modelo de test que resulta posible poner en la balanza los
beneficios que una medida tiene la virtualidad de reportar y los costos que su
obtención representa, de forma que sea posible evidenciar si ésta se encuentra
ajustada al ordenamiento superior al propender por una relación de
costo-beneficio que, en general, resulta siendo favorable a los intereses
constitucionales en controversia (Sentencia C-144/15)”.
Según
los expuso la Corte Constitucional Colombiana “… el principio de
proporcionalidad y más en específico el test de proporcionalidad constituye un
instrumento hermenéutico que se materializa a través del desarrollo de un
juicio de valor que: (i) evalúa las repercusiones negativas que unas
determinadas medidas que tiendan por la consecución de unos fines
constitucionalmente deseables, puedan llegar a tener en otros intereses
jurídicos de igual jerarquía; y (ii) tiene en cuenta la conducencia e idoneidad
del medio escogido para obtener el fin deseado, de forma que le sea posible
determinar al juzgador de la causa si los intereses jurídicos en balanza se encuentran
nivelados o si, por el contrario, existe alguno que se esté viendo claramente
desfavorecido (Sentencia C-144/15)”.
Lo anterior significa según la jurisprudencia de la
Corte Constitucional Colombiana que “Sobre el análisis de constitucionalidad de
normas o decisiones regresivas, este Tribunal ha establecido que (i) sobre toda
medida de carácter regresivo recae una presunción de inconstitucionalidad; (ii)
esa presunción puede ser desvirtuada por el Estado, demostrando que el
retroceso obedece a la consecución de fines constitucionales imperiosos. Por lo
tanto, (iii) la carga argumentativa y probatoria necesaria para justificar una
norma o medida regresiva corresponde a las autoridades públicas. En ese marco, (iv)
cuando el juez constitucional evalúa la compatibilidad de tales decisiones con
la vigencia de los derechos constitucionales debe ejercer un análisis riguroso
de proporcionalidad de las mismas. Ese análisis, (v) debe ser aún más intenso
cuando la decisión estatal regresiva afecta grupos vulnerables o sujetos de
especial protección constitucional[7]
(Sentencia C-493/15)”.
La
discrecionalidad legislativa entonces, no se convierte en una patente de corso,
que el congresista puede utilizar a su antojo, pues al mismo le concerniente la
carga de justificación sobre su decisión, según lo resalta la sentencia C-630
de 2011 “(…) [C]uando una medida regresiva es sometida a juicio constitucional,
corresponderá al Estado demostrar, con datos suficientes y pertinentes, (1) que
la medida busca satisfacer una finalidad constitucional imperativa; (2) que,
luego de una evaluación juiciosa, resulta demostrado que la medida es
efectivamente conducente para lograr la finalidad perseguida; (3) que luego de
un análisis de las distintas alternativas, la medida parece necesaria para
alcanzar el fin propuesto; (4) que no afecta el contenido mínimo no disponible
de [la faceta de]l derecho social comprometido; (5) que el beneficio que
alcanza es claramente superior al costo que apareja”. Concuerdo plenamente con el razonamiento de
la Corte Constitucional Colombiana, sobre que, de esos análisis se desprende
que la prohibición mencionada guarda una relación con el principio de confianza
legítima, pues protege expectativas creadas por las acciones estatales en el
sentido de que las autoridades no variarán de forma abrupta el rumbo adoptado
para la satisfacción de necesidades exigidas por el respeto de los derechos.
Ahora
bien, para determinar la inconstitucionalidad por regresividad o no de una
norma, la Corte Constitucional Colombiana comienza por utilizar las subreglas
relativas al control de las normas derogatorias; ulteriormente, considera si la
medida es inconstitucional por disminuir, recortar o limitar el contenido y
ámbito protegido del derecho constitucional. Tal análisis se desarrolla en
torno a dos premisas esenciales: (1) el respeto más amplio posible por la
libertad de configuración del Legislador para el diseño de medidas destinadas a
ampliar gradualmente la eficacia de un derecho y la presunción de corrección de
esas decisiones, de una parte, y (2) una mirada de sospecha en torno a las
políticas (decisiones o medidas) regresivas, reflejada en la presunción de
inconstitucionalidad de los retrocesos en las facetas prestacionales de los
derechos constitucionales. Estas
premisas no son solo referentes conceptuales, sino principios normativos que se
manifiestan en las cargas de la demostración de un accionar apegado al derecho
de la constitución que deben realizar las autoridades. Sobre el asunto dice la Corte Constitucional
Colombiana “Así, las decisiones que favorecen o amplían el ámbito de protección
de un derecho no exigen, en principio, una motivación especial por parte del
Estado, y en el caso de las medidas legislativas, su control por parte de este
Tribunal parte por la deferencia hacia los fines y medios elegidos por el
Congreso para propiciar la mayor eficacia de cada derecho. Por el contrario,
las decisiones regresivas en este ámbito solo pueden considerarse válidas si
las autoridades asumen la carga de justificarlas de manera amplia y suficiente,
demostrando que ese retroceso supone otros avances, de mayor entidad de las
demás facetas positivas de los derechos constitucionales y, en este caso, en el
goce del derecho a la vivienda digna. En el caso de las medidas legislativas,
esa argumentación debe hallarse en el trámite legislativo, bien sea en la
exposición de motivos del proyecto de ley correspondiente, bien sea en las
deliberaciones propias de cada debate (Sentencia C-493/15)”.
En la
medida que el amplio e indeterminado carácter de los derechos se va precisando
mediante decisiones legislativas o reglamentarias, sus diferentes aspectos comienzan
a traducirse en derechos subjetivos y en contenidos protegidos exigibles
incluso judicialmente. Esa consideración
establece parte de la legitimación para facultar la procedencia de la defensa
jurisdiccional de las dimensiones positivas de un derecho. Sobre ese asunto dice la Corte Constitucional
Colombiana “Y debe también insistir en que las facetas prestacionales se van
desarrollando, entre otros aspectos, mediante la intervención legislativa. 83.
Negar entonces que los desarrollos dados por el Legislador hacen parte del
contenido (más evidente) de un derecho no solo implica desconocer la naturaleza
compleja de los derechos constitucionales, sino restar de toda eficacia al
mandato de progresividad, pues cada paso adelante podría posteriormente
deshacerse, sin control alguno y bajo el argumento de que no hacía parte del
contenido inicial (ese supuestamente ‘evidente’) del derecho … cuando la medida
es adoptada por el Congreso de la República es preciso observar en el trámite
legislativo las razones que existieron para su adopción, pues era en ese
escenario donde debió efectuarse la primera ponderación o evaluación acerca de
la capacidad de la norma a aprobar para satisfacer las facetas mencionadas,
bajo parámetros de razonabilidad y proporcionalidad. Suponer que la
justificación de la medida se dé a posteriori, o por órganos distintos al que
tomó la decisión regresiva implica avalar un actuar arbitrario del Estado y,
cuando se trata de medidas legislativas, permitir que otras ramas del poder
público suplanten al foro democrático en la elección de medios para alcanzar
los fines propuestos en relación con el goce efectivo de los derechos
fundamentales, y dejar sin efecto la presunción de inconstitucionalidad de la
medida y las cargas de argumentación ya señaladas (Sentencia C-493/15)”.
No me
parece que se pueda agregar más sobre este asunto de mi parte, sino el
compartir la Sentencia C-644/12 que en lo que interesa magistralmente enseña “…
Para establecer si se ha cumplido con el régimen de protección constitucional
de los derechos sociales se utiliza tradicionalmente a nivel jurisprudencial el
test de no regresividad, que verifica tres elementos, a saber: 1) si la medida
es regresiva, 2) si afecta contenidos mínimos intangibles de los derechos
sociales, y 3) si de existir regresividad y afectar contenidos mínimos, la
medida se encuentra justificada. 1) El primero de estos elementos tiene a su
vez una condición habilitante para efectos de desplegar el control de
constitucionalidad. El debate constitucional no se puede adelantar si la medida
objeto de control no es regresiva. La regresividad, en palabras de la Corte,
implica que la disposición demandada modifica las condiciones normativas que le
preexisten, ya sea porque reduce el “radio de protección de un derecho social”,
disminuye “los recursos públicos invertidos en [su] satisfacción”, aumenta “el
costo para acceder al derecho”, o en términos generales, tal disposición
“retrocede, por cualquier vía, el nivel de satisfacción de un derecho social”.
Para precisar si la disposición demandada constituye una medida regresiva es
indispensable adelantar un cotejo entre la norma de la disposición demandada y
la norma que se afectaría con dicho cambio normativo. Debe verificarse entonces
que ambas normas guarden una suerte de identidad entre sí, o en otras palabras,
que ambas regulen un mismo supuesto de hecho y una misma consecuencia jurídica.
Esta verificación se pude adelantar a partir de una comparación entre los
elementos normativos de la disposición posterior (demandada) con los elementos
normativos de la disposición anterior (conducta regulada, circunstancias
normativas, destinatarios, beneficiarios, titulares, sujetos obligados, y demás
elementos que puedan ser relevantes según el caso). Para la Corte, el
escrutinio constitucional comprende “una comparación con los estándares de
protección anteriores, es decir, el juicio de constitucionalidad de estas
medidas incluye también un examen de evolución cronológica de las garantías
asociadas al derecho correspondiente.” 2) Una vez establecido el carácter
regresivo de la medida i.e. de la disposición demandada, la Corte debe examinar
si ésta no desconoce los contenidos mínimos intangibles de los derechos
sociales. No existen reglas generales en los tratados internacionales ni en la
jurisprudencia de esta Corte que precisen cuál es el contenido mínimo
intangible de los derechos sociales. Este análisis debe hacerse caso por caso,
consultando la naturaleza de cada derecho, las garantías reconocidas por los
tratados internacionales que los desarrollan, la doctrina del Comité para la
vigilancia del PIDESC y, sobre todo, el régimen constitucional de cada uno de
ellos. Así, unas serán las reglas aplicables para definir, por ejemplo, el
contenido mínimo del derecho al trabajo, otras el de la seguridad social, y
unas diferentes en relación con el derecho a la educación o a la vivienda … 3)
Finalmente, el tercer elemento del test es la justificación de la medida
regresiva. El Legislador debe dar cuenta de las razones por las cuales la
medida regresiva está justificada. Las reglas sobre el tipo de justificación y
la forma en que debe adelantarse el escrutinio varían de caso a caso. Está
ordenado por el texto de los tratados en la materia, en especial el PIDESC y el
Protocolo de San Salvador, que las restricciones a los derechos sociales
solamente podrán ser introducidas mediantes leyes formales “promulgadas con el
objeto de preservar el bienestar general” y en la medida “en que no contradigan
el propósito y razón” de los derechos sociales (art. 4 del Protocolo de San
Salvador) o que “sea[n] compatible[s] con la naturaleza de esos derechos” (art.
4 del PIDESC). En este sentido, el Comité PIDESC ha indicado que “las medidas
de carácter deliberadamente retroactivo (…) requerirán la consideración más
cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los
derechos previstos en el Pacto.” A su vez, esta Corte ha cualificado el deber
de justificación que pesa sobre el Legislador al momento de tomar medidas
regresivas. El método adoptado para determinar la justificación de las medidas
es el del principio de proporcionalidad. En la aplicación de este método la
Corte ha exigido que el Legislador demuestre que, con la medida restrictiva,
persigue “una finalidad constitucionalmente imperiosa”, que es “adecuada y
necesaria” y que es “estrictamente proporcional en términos costo beneficio”. También ha considerado, como criterio para
determinar la justificación, que la medida regresiva haya sido adoptada “luego
de un análisis serio de las distintas alternativas posibles dentro de las
cuales la escogida resulta ser la menos costosa para el conjunto de derechos
que se encuentren involucrados”, siempre que esté soportada en “razones
ciertas, claras, suficientes y contundentes.”
O también que las medidas regresivas “fueron cuidadosamente estudiadas y
justificadas, y representan medidas adecuadas y proporcionadas para alcanzar un
propósito constitucional de particular importancia” bajo la premisa de que “no
es necesario que la restricción promueva todos los derechos [del PIDESC].” Igualmente, la Corte ha considerado que las
medidas regresivas no se encuentran justificadas cuando en el trámite
legislativo no fueron discutidas las razones por las cuales la medida regresiva
era necesaria, o cuando no fueron estudiadas otras alternativas menos lesivas,
porque por ejemplo, no “existen reportes sobre la existencia de un debate, en
el curso del trámite legislativo de [la disposición demandada]” o no “existan
datos precisos sobre la real afectación [del contenido del derecho en
cuestión].” O debido a que “no se vislumbra
que la medida promueva la realización de otros derechos fundamentales” y que la
misma “no fue acompañada de ninguna justificación de porqué (sic) una medida
menos lesiva no podía emplearse para el propósito de descongestión judicial.” Esta herramienta sin embargo, conduce también
a considerar las exigencias sobre la configuración legislativa en cuanto tal,
como forma en que se va completando el ámbito de protección de los derechos en
general, pero particularmente de los DESC, incluidos los derechos de los
trabajadores del campo. 5.2. La suficiencia de la regulación El ejercicio de la
competencia general o de las competencias específicas se encuentra sometido a
diferentes límites. Así, (1) las leyes no pueden desconocer los mandatos o
prohibiciones establecidos por la Constitución o por las normas internacionales
que, con fundamento en lo dispuesto en … la Constitución, integran el bloque de
constitucionalidad y que por ello constituyen parámetro para evaluar su
pertenencia al sistema jurídico colombiano. Igualmente las leyes no pueden
adoptar regulaciones, que por omitir elementos o sujetos que deberían
encontrarse contemplados en ellas, desconocen deberes constitucionales
específicos. Adicionalmente, (2) las leyes deben alcanzar un mínimo básico de
regulación que impida que la competencia del Congreso sea objeto de absorción
por parte de un órgano incompetente. Finalmente, (3) las leyes pueden regular
hasta el máximo habilitado por la Constitución … la obligación de regulación a
cargo del Congreso puede imponer cargas diferentes. Cabe enunciar algunos
criterios, que pueden derivarse de la jurisprudencia constitucional y que
pueden ser relevantes para determinar su cumplimiento por parte del Congreso.
En primer lugar, habrá de considerarse si se trata de una materia que haga
parte de la cláusula general de competencia o si es un asunto propio de una
reserva legal. En segundo lugar, deberá evaluarse si la regulación se vincula o
no estrechamente con el ejercicio de derechos constitucionales. En tercer
lugar, deberá considerarse si la disposición examinada adopta o no las
decisiones políticas fundamentales relativas a la materia regulada. En cuarto
lugar, deberá determinarse si la regulación examinada deja o no al reglamento
“en la posibilidad de erigirse en una fuente autónoma de deberes, obligaciones
o limitaciones a la actuación de los asociados”. Adicionalmente deberá
establecerse, si la regulación examinada establece los contenidos mínimos en
función de la materia de que se trate. Así, por ejemplo y como caso límite,
podría afirmarse la infracción del deber de regulación suficiente a cargo del
Congreso cuando (1) se trata de una regulación que se ocupa de un asunto
sometido a una reserva legislativa estrechamente vinculada con al ejercicio de
derechos constitucionales, (2) las normas examinadas y que serán objeto de
reglamentación no contienen las decisiones políticas fundamentales y (3) la
regulación evaluada renuncia a la fijación de los contenidos básicos
permitiendo, por ejemplo, que el reglamento defina –sin parámetro alguno-
determinadas cargas o límites a la libertad de las personas. En cada caso
entonces deberá establecer el intérprete si la regulación legal adoptada
resulta suficiente atendiendo, entre otros, a los criterios acabados de
mencionar”.
No
cabe duda, el test que ha desarrollado ampliamente la Corte Constitucional
Colombiana, trata de asegurar que cuando el legislativo o el ejecutivo ejerzan sus
funciones discrecionales, las cumplan de modo tal que satisfagan tanto el poder
de configuración a través de los modelos que se consideren para cada
intervención, para cada reserva de ley, pero que al mismo tiempo en el
ejercicio de esa competencia incluya como normas, la totalidad de los elementos
de modo suficiente, satisfactorio y lo más garantista posible. Respetando la
protección de los derechos económicos sociales dentro de su libertad de
configuración normativa y del principio democrático. Lo que sería consecuente con el Principio 14
b) de los Principios de Maastricht, el cual señala que se produce una violación
del Pacto con actuaciones tales como “la derogación o suspensión de la
legislación necesaria para el goce continuo de un derecho económico, social y
cultural del que ya se goza” pues en la Directriz No. 9 de Maastricht se
estableció que el principio de progresividad de los derechos económicos,
sociales y culturales, estipulado en el artículo 2 del PIDESC, no debe ser
utilizado como pretexto para su incumplimiento y se deben garantizar los
niveles mínimos esenciales de cada uno de los derechos si no se cuenta con
todos los recursos para atenderlos (Ver Sentencia C-028/18).
VI. La reserva de ley y la relativa neutralidad
de la Constitución económica.
Desde
la supremacía constitucional se dirigen los movimientos dentro de un Estado
constitucional de derecho, la carta magna ejerce mediante su fuerza normativa
presión sobre la actuación del Estado y de los particulares (artículo 11, 18,
19 y 129 de la Constitución Política de Costa Rica). El ordinal 121 dentro de otras atribuciones que
le confiere la Constitución al cuerpo de legisladores, les indica que les
corresponde exclusivamente y para efectos de la idea que se pretende esbozar:
1) Dictar las leyes, reformarlas, derogarlas, y darles interpretación auténtica;
2) Nombrar los Magistrados propietarios y suplentes de la Corte Suprema de
Justicia; 3) Aprobar o improbar los convenios internacionales, tratados
públicos y concordatos. 4) Dar o no su
asentimiento para el ingreso de tropas extranjeras al territorio nacional y
para la permanencia de naves de guerra en los puertos y aeródromos; 5)
Autorizar al Poder Ejecutivo para declarar el estado de defensa nacional y para
concertar la paz; 6) Suspender por votación no menor de los dos tercios de la
totalidad de sus miembros, en caso de evidente necesidad pública, los derechos
y garantías individuales consignados en los artículos 22, 23, 24, 26, 28, 29,
30 y 37 de esta Constitución. 7) Establecer los impuestos y contribuciones
nacionales, y autorizar los municipales; 8) Decretar la enajenación o la
aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación. 9) Aprobar o
improbar los empréstitos o convenios similares que se relacionen con el crédito
público, celebrados por el Poder Ejecutivo. 10) Determinar la ley de la unidad
monetaria y legislar sobre la moneda, el crédito, las pesas y medidas. Para
determinar la ley de la unidad monetaria, la Asamblea deberá recabar
previamente la opinión del organismo técnico encargado de la regulación
monetaria; 11) Promover el progreso de las ciencias y de las artes y asegurar
por tiempo limitado, a los autores e inventores, la propiedad de sus
respectivas obras e invenciones; 12) Crear establecimientos para la enseñanza y
progreso de las ciencias y de las artes, señalándoles rentas para su
sostenimiento y especialmente procurar la generalización de la enseñanza
primaria y 13) Crear los Tribunales de Justicia y los demás organismos para el
servicio nacional. Es por lo anterior
que podemos afirmar que el legislador sigue cumpliendo un papel esencial en el
desarrollo prácticamente de todos los ingredientes indubitables de la
Constitución en general. Lo anterior responde a cogniciones de carácter
filosófico, por el significado que tiene el principio democrático en cuanto
tal; pero también responde a una fisonomía y a unas determinadas condiciones de
existencia y funcionamiento. Todos estos elementos y otros que no se citan, que
tienen su génesis en la configuración constitucional de nuestra Asamblea Legislativa,
le otorgan la competencia, legitimidad y capacidad de ser el poder llamado por
excelencia a potenciar la Constitución, con menor o mayor poder de disposición
normativa. Así lo determina su
composición, número y diversidad de origen, sujeción a procedimientos públicos,
articulación como democracia de partidos y movimientos políticos. La
jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana se ha manifestado de la
siguiente manera sobre la forma como se manifiestan las atribuciones de los
cuerpos legislativos “… Este abanico amplio de atribuciones ha sido analizado a
partir de dos categorías: Una, la del poder de configuración legislativa
genérica, vinculada a ese origen marcadamente democrático, por el cual la
regulación de todos aquellos asuntos (i) no disciplinados específicamente por
la Constitución o (ii) no atribuidos de manera particular a una autoridad u
órgano específico, se encuentra comprendido por la competencia general del
Congreso. Esta manifestación se ha conocido en la jurisprudencia constitucional
bajo la expresión cláusula general de competencia. La segunda forma, ahora
específica y vinculada a decisiones constituyentes precisas, indica que le
corresponde al Congreso regular aquellas materias expresamente asignadas a la
ley por disposiciones constitucionales particulares o por alguno de los
numerales … de la Carta. Esta expresión de la adscripción de competencias al
Congreso ha sido usualmente descrita bajo las expresiones: reserva legal,
reserva de ley o reserva legislativa. En ella se ha distinguido, a su vez, una
reserva legal ordinaria y una reserva legal especial, según el trámite de
adopción de la ley correspondiente, sea el propio de la legislación ordinaria o
se requieran procedimientos especiales que incorporen, por ejemplo, niveles de
consenso más amplio o límites temporales para la adopción de la regulación.
Cabría además distinguir una reserva legal sin prohibición de delegación y una
reserva legal con tal prohibición. Estas consideraciones en asuntos económicos resultan
aún más claras, tanto por las características de la realidad o realidades
económicas, su naturaleza dinámica, volátil, en parte impredecible,
interdependiente, como por la necesidad de imprimir representación pluralista
en las discusiones y decisiones, dados los diferentes intereses y derechos
comprometidos (Sentencia C-644/12)”. Le
corresponde entonces al legislador la concreción de los alcances de las libertades
económicas y los derechos que de ellas se desprendan (desarrollo de la noción
de Estado que diseña la Constitución), mediante las instituciones de
intervención, fijación de las políticas o el establecimiento de reglas
generales, además de toda la intervención para la distribución de la riqueza. Como se puede apreciar de la cita parcial del
artículo 121 de la Constitución Política de Costa Rica, una de las
responsabilidades inherentes del Congreso Costarricense es la realización de
los Derechos sociales, de los fines de mejora en la calidad de vida,
prosperidad y bienestar. Nuestros constituyentes
diseñaron un mandato de configuración legislativa para promover el orden
económico constitucional, por lo tanto, la Constitución es neutra desde el
punto de vista de la fijación de modelos económicos, pues dicha tarea le
corresponde establecerla a la ley. Lo
que se logra en el seno del poder legislativo, cuya configuración
constitucional favorece el debate equilibrado de mayorías y minorías, la
deliberación pluralista y le transforma en el foro idóneo para establecer los axiomas
para cada sector e imponer, según sus pretensiones, los aspectos de coyuntura o
estructura que determine la situación económica por atender. Resulta dable citar en este asunto nuevamente
a la Corte Constitucional Colombiana, quien de forma precisa indica “…Con todo,
es necesario precisar que el amplio poder de configuración legislativa y desde
allí, la llamada neutralidad económica constitucional no responde a una
degradación de la supremacía de la Constitución, menos aún en un área tan
sensible para la vida del Estado y la sociedad, por la que se declina a favor
del legislador y de la decisión enteramente disponible como legibus solutus.
No. La neutralidad económica constitucional confiere al legislador el poder de
decantar la mejor opción de orden económico justo del preámbulo constitucional
y demás bienes constitucionales llamados a ser protegidos, pues así lo
determina la pluralidad que lo caracteriza, su legitimidad
democrático-electoral, el procedimiento público de deliberación y decisión al
que está sujeto. Fórmulas que racionalmente aseguran las más amplias garantías
para articular con medidas de intervención de todo orden, los bienes
constitucionales en juego, la solución de los conflictos, la protección
efectiva de los ámbitos ius fundamentales existentes … y los derechos
prestacionales o de igualdad[8] económica ... En materia
económica, al legislador le corresponde la delimitación de los derechos y
libertades económicas, de las instituciones de intervención, de las reglas
generales para el ejercicio y funcionamiento de unas y otras, de los objetivos,
finalidades, principios y controles necesarios para que las políticas diseñadas
alcancen los resultados esperados. No es por eso superfluo el detalle con que
el constituyente introdujo tales competencias al legislador; es así como … la
Carta arroja un variado catálogo de funciones para actuar a través de las leyes
sobre: Libertades económicas … conforme con lo previsto en el mandato general
de intervención del Estado en la economía como poder ordenador … sobre los
servicios públicos … como desarrollo de los derechos a la salud y saneamiento
básico, a la seguridad social, a la educación … y, especialmente, cuando se
trata de los servicios públicos domiciliarios … llamado también a regular los
derechos de propiedad común … a través de la reforma de los códigos … así como
la propiedad intelectual … el régimen de baldíos … y los deberes específicos de
intervención en materia agraria y en derechos de los campesinos … Garante
último del procedimiento constitucional de las medidas de carácter
macroeconómico, como es la vocación de los planes de desarrollo, los
presupuestos y las políticas de internacionalización de las relaciones
económicas … Esto además de las normas generales sobre la ordenación del
crédito público, la deuda, el comercio exterior, el sector financiero, los
salarios públicos … o para el ejercicio de las funciones autónomas de la Banca
Central … Es decir, en el orden económico del Estado social de derecho, dispuesto
por la Constitución, se reconoce en el legislador un amplio poder de
configuración normativa, porque así lo imponen las exigencias propias de los
asuntos económicos por su inestabilidad y dinamismo, pero también, porque a
través suyo es razonable concretar la más completa realización de los bienes
constitucionales de carácter liberal, social y ambiental dispuestos, como
conclusión que se obtiene de la aplicación de los ingredientes procedimentales
de democracia (Sentencia C-644/12)”. Al
respecto nuestra Sala Constitucional ha dicho “… el legislador tiene amplia
discrecionalidad en el ejercicio de la potestad de legislar … Es claro para la
Sala que estas no podrían ir en la dirección de cuestionar informes contra
informes, porque esa es la labor propia de la Asamblea Legislativa … En este
sentido, solo se podría residenciar ante este Tribunal el análisis del
cumplimiento del test de razonabilidad, siempre y cuando esté asociado a la
vulneración de un derecho fundamental. No obstante lo anterior, en el criterio
de la Sala, el legislador puede valerse de varias técnicas o criterios
legislativos con el fin de regular la actividad pública o privada, siempre que
se respeten los límites formales y materiales de la Constitución, lo que
incluye, por supuesto, los derechos fundamentales (Sala Constitucional
Resolución Nº 17412-2016)".
Queda
claro que es el contenido indispensable de la Constitución, el único límite que
tiene el legislador a la hora de positivizar la carta magna. Esperando quien escribe, que el legislador
recuerde que todo tiene un coste, incluso la democracia misma, ya que a través
suyo es razonable concretar la más completa realización de los bienes
constitucionales. En ese orden, las
modificaciones no deben ser en principio regresivas en cuanto a la protección o
reconocimiento de derechos, salvo que, el grado de regresividad que puede
proponerse, esté precedido de una justificación incontrovertible a la luz de
los derechos y principios.
VII. Dificultades económicas del Estado Social de
Derecho.
El martes
26 febrero del 2019 al ser las 11:31 am, el periódico La República (https://www.larepublica.net/noticia/fmi-insta-a-costa-rica-a-aplicar-cinco-medidas-para-subir-impuestos)
nos informaba que el FMI instaba a Costa Rica a aplicar cinco medidas para
subir impuestos: elevar la tasa del IVA de 13% a 15%, incrementar los impuestos
sobre la propiedad, reducir el umbral de exoneración del impuesto sobre la
renta de las personas físicas, que en la actualidad es equivalente a alrededor
del doble del salario medio, lo cual limita la capacidad redistributiva de la
política tributaria, incrementar los impuestos selectivos sobre bienes y
servicios y gravar los excedentes de las cooperativas. Gracias a esa rápida lectura del medio recordé
los meses postreros del año 2018, cuando el magistrado Fernando Castillo, afirmó
que la Sala Constitucional no ignoraba la situación económica por la que atravesaba
el país (de la cual el Presidente de Costa Rica dijo haber salvado a los
costarriqueños), dando una declaración memorable “La Sala no soslaya que
efectivamente estamos en una crisis económica y no en una crisis cualquiera,
sino una crisis que ronda el 7% del PIB[9]” añadiendo después "Además,
esa crisis está documentada con estudios técnicos a los que la Sala les da
credibilidad, que establecen la Contraloría General de la República, el Banco
Central, el Instituto de Ciencia Económicas de la UCR”, dijo el alto juez,
quien insistió en que se trata de documentos “científicos de instituciones
independientes con un grado de credibilidad y seriedad” y remarcando su punto
al decir “Es decir, la Sala entiende, con base en esos estudios, que este país
sufre una crisis severa de las finanzas públicas del Gobierno Central (...). La
Sala entiende que hay documentos importantes para determinar que estamos en una
crisis y no una crisis liviana, sino de dimensiones importantes”, continuó. “Es
decir, que exista un respeto al principio de equilibrio financiero, que
establece que debe existir una relación lógica entre los gastos que tiene el
Estado y los ingresos”. Ahora bien, no
podemos ocultar la trascendencia del momento que nos toca vivir. Donde se toman decisiones que afectarán al acontecer
de nuestro país, de nuestra vida y posiblemente, la de aquellas generaciones futuras.
Ha quedado
claro, los derechos sociales son derechos humanos protegidos por las normas
jurídicas anteriormente citadas, su contenido nuclear resulta indisponible
hasta para la propia Asamblea Legislativa.
Según se revisó en sendas sentencias citadas de la Corte Constitucional
de Colombia y algunas menciones lacónicas de la Sala Constitucional de Costa
Rica, será siempre la jurisdicción constitucional a quien corresponda
determinar, si se respetó en estás épocas el contenido de dicho contenido
nuclear.
Las
crisis económicas y el acopio de compromisos sociales por parte del Estado han acarreado
en los Estados Sociales de Derecho, la propuesta de soluciones extremas, como
la de desmontar por completo el Estado social y todo el sistema de políticas de
bienestar social. Como se ha leído, primordialmente
el legislador en su tarea de producir cuerpos legales, es el encargado de dar
vida a los derechos sociales fundamentales consagrados en la Constitución, si
bien considerando condiciones y posibilidades económicas del respectivo país,
no pudiendo obviar el derecho de la constitución. En estos tiempos espinosos que vivimos, recuerdo
algo que siempre admire de nuestro país, la solidaridad. Cavilo entonces, si en vez de estar violando
el derecho a la constitución, al estar en período de eso que algunos han llamado
un caso de crisis, no deberíamos de fomentar que comenzaran a funcionar
principios de solidaridad y cooperación que impidan afectar a los más débiles.
La imposibilidad del sistema económico no puede llevar a la eliminación del
Estado social sino a un acomodamiento que permita “distribuir mejor”. En vez de estar a la expectativa de como la
mayor parte de los derechos sociales se convierten en presas de la
“discrecionalidad legislativa y administrativa”. Es que ver la situación en la cual nos
encontramos, me hace pensar que aquel Estado social de derecho, producto de un
pacto constitucional entre distintos intereses y clases sociales, que pretendía
buscar equilibrio y superar el enfrentamiento permanente entre los más bendecidos
y los menos agraciados, está siendo erosionado desde su base, por un modelo
económico que procura generar una peligrosa ruptura en el pacto social que hemos
acogido como República democrática, libre, independiente, multiétnica y
pluricultural.
No me
cabe duda de que el norte en cuanto a los derechos económicos sociales es la
perfección, la búsqueda de lo sublime, mas surge así el problema entre el ser y
el deber ser del derecho, entre la realidad y la idealidad de las normas
jurídicas, cuando el derecho que pregona la carta magna de un Estado social de
derecho arranca y corre en la autopista sin dar la distancia debida entre las
promesas constitucionales y la posibilidad política, económica, financiera,
cultural y social de realización.
La
crisis financiera afecta las cuentas de las administraciones públicas, quienes
utilizan dicha coyuntura para reducir y recortar el gasto público y el gasto
social. Ahí está el origen de la crisis,
que no puede pretender resolverse asesinando lo poco que queda del Estado
social de derecho, sino migrando a una adaptación dentro de las condiciones
reales del país (Test de no Regresividad Corte Constitucional Colombiana), pues
lo contrario significaría un grave retroceso, que involucionaría a la sociedad en
etapas que se creían superadas, en perjuicio de la mayoría de la población y en
beneficio de pequeñas elites.
No
debemos perder de vista que los derechos económicos y sociales son, pues
derechos constitucionales y son derechos humanos. Existe un en diversas
disposiciones constitucionales y del derecho internacional para que los Estados
articulen las políticas públicas que sean necesarias para proteger,
salvaguardar y mantener dichos derechos.
Si el Estado ha fallado en articular un diseño financiero y políticas
presupuestarias que permitan el mantenimiento y el desarrollo del Estado social
de derecho, no puede achacarse el mal a los habitantes del país (Ver el
desarrollo que se hace sobre el asunto en la academia española, abordándolo desde
el punto de vista de la seguridad jurídica).
Si ha fallado el poder político, en vez de destruir y retroceder, se
debe reconstruir el contrato social, impulsando la solidaridad para crear condiciones
que permitan una vida, trabajo y vivienda digna.
En
este presente convulso, la mayoría de países han incorporado a sus
Constituciones los derechos de comentario, en cumplimiento de los pactos y
convenios internacionales que obligan a ello en gran medida, pero sino lo cuidamos,
aquello que tuviese su génesis en la Revolución Francesa de febrero de 1848 podría
pronto encontrar su apocalipsis.
Vamos
en ruta a que el Estado social de derecho sea lo que el legislador y la
interpretación constitucional quieran, por lo que las fuerzas vivas están constreñidas
a exigir a los poderes públicos cumplir con su responsabilidad de no solo de
impedir que la crisis económica se convierta en una crisis de derechos humanos,
sino de evitar que la actual situación se vuelva a repetir, debiendo hacer
valer su razón de ser respondiendo a las necesidades de la población. No se puede perder de vista que estos
derechos deben ser realizados progresivamente “hasta el máximo de los recursos”
disponibles “por todos los medios apropiados” y que las medidas regresivas en
relación con ellos son en principio (por lo menos para el derecho
constitucional colombiano) inconstitucionales. Por lo que son los poderes
públicos quienes deben probar que las medidas sometidas al test de no
regresividad se justifican a la luz del conjunto de los derechos
socioeconómicos y en plena utilización del máximo de los recursos disponibles. Si perdemos de vista que las políticas
sociales son instrumentos necesarios para materializar el acceso de todas las
personas a un mínimo vital que este imbuido de dignidad., llegará el momento en
que se nos hará creer que: la salud, la vivienda, la educación o la expresión
de ideas en público no son derechos humanos sino privilegios reservados para
tiempos de bonanza económica.
Como
dijese el Director del Departamento de Gobierno Municipal Universidad Externado
de Colombia "La quiebra del Estado social significará un completo
retroceso, con efectos y consecuencias imprevisibles en lo jurídico y político,
en primer término, un ingrediente adicional al conflicto interno (Estado de
derecho y Estado social de derecho, página 95)”.
[1]
BLANCO González Héctor L. (et al.) Perspectivas del Estado Social de Derecho en
Costa Rica. Seminario de graduación para
optar por el grado de Licenciado en Derecho.
San José. Facultad de
Derecho. Universidad de Costa Rica. 1984.p.219.
[2]
Alli Aranguren, J.-C. (2004). Derecho
administrativo y globalización. Madrid, España: Civitas Ediciones. p. 168-169.
[3]
Erudito alemán de derecho constitucional y un destacado teórico del derecho
administrativo (nace el 13 de septiembre de 1902 en Laar y fallece el 13 de
agosto de 1974 en Heidelberg).
[4]
El contenido normativo básico del principio de progresividad de los derechos
sociales es la obligación que pesa sobre el Estado de “adoptar medidas, hasta
el máximo de los recursos disponibles, a fin de lograr la plena efectividad de
los derechos sociales.” (art. 1 Protocolo de San Salvador adicional a la CADH,
art. 2.1).
[5]
Señala literalmente aquel numeral de
la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo: “8. En ningún
caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación
por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro,
menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los
trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en
la recomendación”.
[7]
Una interesante presentación de
estas reglas y principios se encuentra en la sentencia T-043 de 2007, relativa
a los cambios legislativos regresivos en materia de pensión de invalidez. En el
fallo citado, expresó la Corte: “(i) Como regla general, el
legislador goza de un amplio margen de configuración de los derechos sociales,
para lo cual está facultado para modificar la legislación que define su contenido
y condiciones de acceso, incluso si las nuevas condiciones afecten meras
expectativas de consolidar un derecho bajo la antigua normatividad. Sin
embargo, cuando el legislador adopta medidas que de cara a la antigua
legislación implican un retroceso en su ámbito de protección, dichas medidas
son constitucionalmente problemáticas por contradecir el principio de
progresividad. Por lo tanto, frente a una medida regresiva debe presumirse su
inconstitucionalidad prima facie, que podrá desvirtuarse cuando
se logre establecer: (i) que la medida se encuentra justificada y ajustada al
principio de proporcionalidad; (ii) que la medida no desconoce situaciones
particulares y concretas consolidadas bajo la legislación anterior, por lo que
se muestra respetuosa de los derechos adquiridos; o que (iii) si bien afecta a
situaciones ya consolidadas, contempla otros mecanismos, como los regímenes de
transición, dirigidos a proteger los derechos adquiridos o expectativas
legítimas”. (T-043/07).
[8]
“… la noción de igualdad material
que orienta una parte importante de los contenidos económicos de la
Constitución, derivada de la noción de Estado social de derecho, se conforma
tanto de libertades, derechos y deberes, como de responsabilidades, funciones y
competencias para el Estado, así como de garantías para asegurar que la
protección específica que se vaya garantizando, sea efectiva, avance o al menos
mantenga los mínimos ya asegurados. Ahora bien, de haber regresividad en
materia de derechos, la misma debe estar plenamente justificada frente al
control constitucional conforme al principio de proporcionalidad (Sentencia
C-644/12)”.
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