“IV.DE LA NULIDAD RELATIVA Y EL PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN DE LOS ACTOS: El principio de conservación de los actos que se desprende del numeral 164, párrafo segundo de la Ley General de la Administración Pública, rige la materia de nulidades, siendo imperativo entonces, tener clara la diferencia entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa, de las cuales pueden adolecer los actos administrativos. La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en el voto nº91 de las 14:20 hrs del 31 de agosto de 1995, resumió con suma claridad, la diferencia existente entre la nulidad absoluta y relativa así: "Según la doctrina recogida por los artículos 166 y 167 de la Ley General de la Administración Pública, la nulidad absoluta se caracteriza por la falta de uno o varios de los elementos del acto administrativo; la relativa, por su parte, se presenta cuando éstos sean imperfectos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, pues en este supuesto también se trataría de una nulidad absoluta." La distinción entre ambos institutos es significativa para la resolución del presente asunto, toda vez que en caso de estimarse que el vicio no es de carácter absoluto, es dable aplicar el régimen de saneamiento o convalidación de los actos administrativos, en el tanto nos encontremos frente a defectos que pueden ser corregidos por la Administración. Teniendo claro lo anterior, es importante señalar que la doctrina nacional por su parte, respecto a la figura de la convalidación ha precisado que "Opera respecto de un acto relativamente nulo por vicio en la forma (motivación, forma de exteriorización o procedimiento), en el contenido o la competencia- La convalidación se verifica a través de un acto administrativo nuevo que contenga mención expresa del vicio y de su corrección y tiene efectos retroactivos a la fecha del acto convalidado. En el nuevo acto se tendrán por corregidas o subsanadas las irregularidades o defectos que determinaron la nulidad relativa (artículo 187 LGAP)" (JINESTA LOBO (Ernesto) Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, 2ºedición, San José, editorial Jurídica Continental, 2009, p.545).En este orden, es de interés mencionar que la Sala Constitucional en el voto 483-2001 de las 8:45 del 19 de enero de 2001, señaló:"Por tratarse de un defecto formal, el saneamiento produce efectos retroactivos a la fecha del acto saneado, según el principio general del derecho que recoge el numeral 188 inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública. De manera que, pese a la existencia del defecto en el escrito de interposición de la consulta, por haberse subsanado, se tiene ésta por presentada en la fecha indicada." .Teniendo claro lo anterior, procede de seguido realizar el análisis del fondo del asunto.- V. DEL MOTIVO DEL ACTO IMPUGNADO. Este Tribunal tras un análisis de los argumentos expuestos por la alcaldesa municipal y a la luz de los autos, arriba a la conclusión que ciertamente el acuerdo impugnado debe anularse, toda vez que parte de una interpretación ilegítima del ordenamiento jurídico para motivar su decisión. A tenor de lo transcrito en el considerando anterior, es claro que la falta de juramentación del órgano director no provoca un vicio de la gravedad de la nulidad absoluta, por cuanto, si bien es cierto, la juramentación otorga investidura a la licenciada Rodríguez quien asume la condición de órgano director, dicho vicio en la competencia no es de carácter absoluto como lo estima el cuerpo edil, sino que se trata de un vicio de nulidad relativa que puede ser objeto de convalidación. Dentro de este análisis es imperativo que este Tribunal aborde la teoría del funcionario de hecho, por revestir clara incidencia para la resolución del presente asunto, de manera que en primer lugar, debe advertirse que esta figura se encuentra regulada en los artículos 115 a 119 de la Ley General de la Administración Pública, siendo claro el numeral 116 en su inciso primero al disponer que: "Los actos del funcionario de hecho serán válidos aunque perjudiquen al administrado y aunque éste tenga conocimiento de la irregularidad de la investidura de aquél...". En el estudio de este caso concreto, es de interés mencionar que el Tribunal Superior de Casación Penal,- misma jurisdicción a la que recurre el Concejo Municipal para dotar de motivo su acuerdo-, invocando a la Sala Constitucional, arribó a la conclusión que la falta de juramentación no es un vicio de nulidad absoluta, al indicar que:"...La Sala Constitucional, mediante el voto 2765-92 de las 15:30 horas del 1 de setiembre de 1992, estimó que la falta de juramentación no produce un quebranto procesal esencial que lesione las garantías constitucionales del proceso debido, admitiendo, al mismo tiempo, que respecto a los jueces también es aplicable la teoría del funcionario de hecho, tal como con acierto se regula en la Ley General de la Administración Pública. Este criterio lo aplicó también la Sala Tercera Penal en el voto 438-F de las nueve horas con treinta y cinco minutos del seis de agosto de mil novecientos noventa y tres" (Tribunal Superior de Casación Penal. Resolución Nº422 de las 14:10 hrs del 25 de noviembre de 1994). Bajo la misma línea de pensamiento, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, indicó que ":... con relación a los jueces también funciona la teoría del funcionario de hecho, aceptada normativamente en la Ley General de la Administración Pública (art.115 y ss) según la cual se estima que actúa de modo válido el funcionario al que falta uno o varios de los requisitos exigidos por la ley para tenerlo como plenamente investido para el ejercicio del cargo -entre ellos el juramento- pero que lo desempeñó de forma pública, pacífica, continua y normalmente ajustado a derecho." De ello se ha concluido que la alta de juramentación, por sí sola, no conlleva la nulidad de las actuaciones..." (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, resolución nº253 de las 10:50 del 7 de junio de 1993). Bajo esta perspectiva, es claro que la falta de juramentación de la profesional en derecho que asume la condición de órgano director, no es un vicio que tenga la fuerza para anular todo lo actuado, sino que, bajo el amparo del principio de conservación de los actos administrativos y la teoría de la convalidación de los actos, es dable que la Administración Municipal corrija el error y se evite la celebración de un nuevo procedimiento administrativo disciplinario. Por lo expuesto, se acoge el veto interpuesto.-”
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