Tribunal Contencioso Administrativo
En virtud de las pretensiones y el objeto del presente proceso es oportuno hacer alusión a las siguientes consideraciones que en reiteradas ocasiones han sido abordadas por este Tribunal: De la Contratación Administrativa: El proceso de contratación administrativa es esencial en el quehacer de las administraciones públicas; no puede darse una eficaz y eficiente prestación de servicios públicos, o un fiel cumplimiento de los objetivos del Estado, si no se acude a la realización de contrataciones públicas. Los procedimientos, entonces, se requieren para cumplir oportunamente con la satisfacción de intereses públicos o institucionales. Es así como el Estado mediante todas sus instituciones utiliza una serie de instrumentos o medios para poder realizar las tareas que le han sido encomendadas por el colectivo tendientes a alcanzar fines de naturaleza pública y por ende muchas veces más allá de las actuaciones propias de la Administración operadas desde el aparato administrativo, es necesario acudir a otros medios que le permitan alcanzar eficientemente los fines públicos que le han sido encomendados. En este sentido, la contratación con terceros bajo las reglas del régimen jurídico administrativo permite a la administración una mejor realización de las obras públicas o la prestación de servicios públicos. Cuando la Administración recurre a un tercero particular para la realización de obra pública o el otorgamiento de un servicio público, se hace con la intención de pactar el cumplimiento de un objeto con un contratista, como sujeto colaborador del logro del interés público buscado. En razón de lo anterior, la contratación se basa sobre los principios que persigue ese objeto, o sea, el fin público que busca la Administración y no versa únicamente sobre acuerdo de voluntades. Por lo que el desarrollo del mismo y contenido debe estar orientado bajo esta lógica. Sobre el mismo señala la doctrina "... tenemos presente en la contratación administrativa el acto de voluntad, libre y soberano del contratista, como elemento vital de la figura del contrato en su amplia configuración jurídica y práctica. La carga obligacional de éste, y su escudo de protección, queda filtrado por el conjunto normativo, con incorporación del cartel o pliego de condiciones, que es la reglamentación entre las partes contratantes. A lo dicho debemos insistir en una verdad de perogrullo: hay libertad del oferente para participar en alguna modalidad de contratación administrativa y aspirar, sin dolo ni mala fe, a la singularización del acto adjudicatorio a su favor dentro del contexto normativo. Pero también existe otra verdad no menos patente: el contrato administrativo está condicionado en su origen, evolución y finalización a las exigencias o necesidades generales o públicas, lo cual es un elemento extrínsico a la libre determinación de las partes, como lo es el propio Ordenamiento jurídico y las condiciones cartelarias subordinadas a ambos..." (Manrique Jiménez Meza. Derecho Público. Editorial Jurídica Continental. 2001.). Siguiendo el principio de que la contratación administrativa debe regirse por el derecho administrativo es que la misma ley orienta y define las condiciones en que debe desarrollarse la conducta tanto de la Administración como del contratista frente al cumplimiento del objeto del contrato. Es así como el artículo 15 de la Ley de Contratación Administrativa, define las obligaciones tanto de los entes contratantes como de las empresas contratistas, el mismo expresa en lo que interesa "La Administración está obligada a cumplir con todos los compromisos, adquiridos válidamente, en la contratación administrativa y a prestar colaboración para que el contratista ejecute en forma idónea el objeto pactado". Y el artículo 20 establece la obligación de los contratistas, dicho cuerpo normativa enuncia "Los contratistas están obligados a cumplir, cabalmente, con lo ofrecido en su propuesta y en cualquier manifestación formal documentada, que hayan aportado adicionalmente, en el curso del procedimiento o en la formalización del contrato". Dichas obligaciones encuentran su definición en el cartel del concurso, en tanto, que en él se establecen las bases de éste, según las necesidades de la respectiva Administración Pública. Sobre el mismo define la doctrina "El pliego de bases es el documento público más importante al momento de establecerse los derechos y deberes de las partes negociantes. En las fases del pre-contrato como en la vida del convenio, el pliego de condiciones desempeña un papel capital. Se puede hablar de un reenvío que se hace, en materia de contratos administrativos, respecto del pliego de bases; ya que el cartel juega como norma interpretativa de tales convenios." Romero Pérez Jorge Enrique. El Cartel de Licitación. Revista de Ciencias Jurídicas N. 55 Enero- abril. 1986. A partir del mismo, es que el oferente elabora su oferta, la cual tiene la característica de ser integral en todos sus componentes, sea, tanto en el contenido del escrito principal, como de los diseños, planos, muestras, catálogos que la acompañan. En materia de contratación administrativa, la determinación del cumplimiento efectivo de la obligación, se debe hacer haciendo referencia tanto al cartel como a la oferta considerada de manera integral, y siempre orientado al cumplimiento del principio de buena fe entre las partes suscribientes y en atención al interés público que orientó la decisión de la Administración de realizar la respectiva contratación. El cartel de licitación constituye entonces una importante herramienta que delimita, orienta y condiciona las acciones de las partes a lo largo del procedimiento. Por un lado, surge una vinculación estrecha entre el cartel del concurso y la oferta del postulante, de modo que ésta última es orientada por aquel primero, y resultará, primero admisible, luego evaluable y finalmente, potencialmente adjudicable, en la medida en que sea el mejor ofrecimiento dentro de aquellos que cumplan con las exigencias dispuestas por el cartel de la licitación. La relevancia de este instrumento (el cartel) se establece en el canon 51 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, Decreto Ejecutivo No. 33411-H del 27 de septiembre del 2006, que establece en lo relevante: " El cartel, constituye el reglamento específico de la contratación que se promueve y se entienden incorporadas a su clausulado todas las normas jurídicas y principios constitucionales aplicables al respectivo procedimiento. Deberá constituir un cuerpo de especificaciones técnicas, claras, suficientes, concretas, objetivas y amplias en cuanto a la oportunidad de participar. (...)" Incluso, a propósito de la fase de admisibilidad de las ofertas, el canon 83 del citado reglamento señala de manera clara: "Cumplida la anterior etapa, la Administración, procederá al estudio y valoración de las ofertas en relación con las condiciones y especificaciones de admisibilidad fijadas en el cartel y con las normas reguladoras de la materia. Serán declaradas fuera del concurso, las que incumplan aspectos esenciales de las bases de la licitación o sean sustancialmente disconformes con el ordenamiento jurídico. Los incumplimientos intrascendentes no implicarán la exclusión de la oferta, pero así deberá ser razonado expresamente en el respectivo informe. (...)" Para su confección, la Administración podrá contratar o solicitar la asistencia de personas físicas o jurídicas, especializadas en la materia de que se trate, siempre que no tengan ningún interés particular directo ni indirecto en el negocio, cuando no tuviere en su organización los recursos técnicos necesarios para ello. Como se indicó, el oferente con fundamento en el cartel confecciona su oferta, obteniendo un parámetro de seguridad jurídica, lo cual determina que exista el recurso administrativo de objeción al cartel, además de las posibilidades de aclaración o adición frente al pliego cartelario como mecanismo para garantizar que lo allí contenido cumpla con los presupuestos ya señalados. Frente a la contratación cada uno de los oferentes, no es más que un interesado legítimo de que las reglas cartelarias se cumplirán a cabalidad; de manera que no existe un derecho a ser adjudicado sino una mera expectativa. Incluso, el ordenamiento garantiza acciones administrativas y judiciales supeditadas exclusivamente hacia aquel oferente que pudiera resultar adjudicatario en cumplimiento del pliego cartelario, y que por situaciones ilegitimas o ilegales no lo fue; de manera que aquella persona que detecta incumplimientos del cartel pero sin tener la posibilidad de que en el supuesto de corregirse tampoco sería adjudicatario carece de todo interés y no tendría acción alguna; salvo la posibilidad de la denuncia ante la Contraloría General de la República que es resguardo de la hacienda pública está llamada a servir de contralor de legalidad de la conducta administrativa. Debe recordarse que la sola presentación de la oferta lleva implícito el sometimiento a todas y cada una de las condiciones del pliego, en cuanto es lógico pensar que si la persona concurrió al concurso fue con el interés de ofrecer sus bienes o servicios y eventualmente resultar adjudicatario; lo anterior naturalmente, salvo en los supuestos que manifiestamente resulte clara la voluntad de apartarse del cartel. En cuanto al procedimiento como tal, las normas legales y reglamentarias lo que vienen a señalar son plazos y aspectos de trámite en directa relación al tipo de contratación en particular; la idea en esencia es que la licitación pública garantiza plenamente los principios que informan la contratación, mientras que en las restantes modalidades se reducen aspectos a facultades recursivas, que se flexibilizan en la forma, entre otros aspectos, pues es posible garantizar los principios sin cumplir estos requerimientos. En cuanto a los últimos, lo más relevante es la generación de una verificación técnica y otra jurídica, siendo la primera la constatación de los requisitos específicos de aquello que la Administración contratante y, por otro lado, la jurídica la verificación de requisitos para hacer adjudicable a los oferentes. Al respecto es de rescatar que los carteles establecen requisitos de admisibilidad y elementos ponderables, los primeros corresponden a aquellos que su incumplimiento lleva aparejado la oferta, como podrían ser garantía de participación, señalamiento del ofertante, firma de la oferta, señalamiento de precio, entre muchos otros. Los ponderables, vienen a permitir seleccionar entre las ofertas aquella que resulta victoriosa. Los primeros por su misma esencia son prevenibles, salvo en los supuestos expresamente regulados, los segundos como regla de principio no lo son en la medida que quebrantarían el principio de igualdad entre las partes, pues en virtud de conocer para ese momento las otras ofertas cualquier documentación adicional variaría la eventual calificación, salvo en los supuestos de los hechos históricos, es decir aquellos que si bien podrían afectar la puntuación no presenta el interesado forma alguna de manipularlos, siendo el ejemplo típico los atestados académicos, el estado civil, la experiencia en una actividad, entre muchos otros. A partir de los informes técnicos y legales, la Administración contratante desecha las ofertas inelegibles sea por incumplimiento de requisitos de admisibilidad, o por precios abusivos o ruinosos, para poder asignar de manera posterior el puntaje según la tabla de calificación señalada en la oferta. Iniciando el proceso recursivo. La actividad de la contratación administrativa, como cualquier manifestación de las potestades públicas, se encuentra sujeta al bloque de legalidad en sentido amplio, debiendo sujetar su funcionamiento al contenido y alcance de las normas jurídicas que regulan determinado procedimiento. Esta sujeción se concreta en el denominado principio de legalidad (sea en su versión positiva, como la clásica versión negativa), cuyo sustento normativo se afinca en los preceptos 11, 49, 140 de la Carta Magna, 11, 12, 13, 59, 66, 113, 128, 131, 132, 133, 158, 166, 167 de la Ley General de la Administración Pública. De ahí que la actividad contractual pública solo pueda entenderse válida cuando sea sustancialmente conforme con el ordenamiento jurídico, según lo enseña el canon 32 de la Ley de Contratación Administrativa (en relación con el numeral 128 y 158 de la Ley No. 6227), ergo, en tanto se desvincule de esos criterios normativos que delimitan y precisan el proceder dentro del procedimiento, en tesis de principio, se producen nulidades que pueden llevar a suprimir la contratación, según se desprende del ordinal 3 de la Ley de Contratación Administrativa, norma que establece que el régimen de nulidades de la LGAP será aplicable a la dinámica de la contratación administrativa. Sobre los alcances de esta sujeción al ordenamiento jurídico, puede verse el fallo No. 168-2011-VI de las 16 horas 15 minutos del 29 de julio del 2011. Dado lo anterior, toda conducta pública dictada dentro del procedimiento de contratación, en todas sus fases, sea, pre-contractual, contractual, ejecución o terminación, ha de encontrar respaldo pleno y sustancial con las normas que precisan, orientan y delimitan ese marco de acción. Debe señalarse igualmente que esta actividad se encuentra sujeta a una serie de principios, definidos por la Sala Constitucional desde su voto 998 de las 11 horas con 30 minutos del 16 de febrero de 1998, que en lo que es de interés expresó: “...VI. LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. En virtud de lo anterior, debe entenderse que del artículo 182 de la Constitución Política se derivan todos los principios y parámetros constitucionales que rigen la actividad contractual del Estado. Algunos de estos principios que orientan y regulan la licitación son:… 2.- de igualdad de trato entre todos los posibles oferentes, …tiene una doble finalidad, la de ser garantía para los administrados en la protección de sus intereses y derechos como contratistas, oferentes y como particulares, que se traduce en la prohibición para el Estado de imponer condiciones restrictivas para el acceso del concurso, sea mediante la promulgación de disposiciones legales o reglamentarias con ese objeto, como en su actuación concreta; y la de constituir garantía para la administración, en tanto acrece la posibilidad de una mejor selección del contratista; todo lo anterior, dentro del marco constitucional dado por el artículo 33 de la Carta Fundamental; 3.- de publicidad, que constituye el presupuesto y garantía de los principios comentados, ya que busca asegurar a los administrados la más amplia certeza de la libre concurrencia en condiciones de absoluta igualdad en los procedimientos de la contratación administrativa, y que consiste en que la invitación al concurso licitatorio se haga en forma general, abierta y lo más amplia posible a todos los oferentes posibles, dándosele al cartel la más amplia divulgación, así como el más amplio acceso al expediente, informes, resoluciones y en general a todo el proceso de que se trate; 4.- de legalidad o transparencia de los procedimientos, en tanto los procedimientos de selección del contratista deben estar definidos a priori en forma precisa, cierta y concreta, de modo que la administración no pueda obviar las reglas predefinidas en la norma jurídica que determina el marco de acción, como desarrollo de lo dispuesto al efecto en la Constitución Política; 5.- de seguridad jurídica, que es derivado del anterior, puesto que al sujetarse los procedimientos de la contratación administrativa a las reglas contenidas en las disposiciones normativas, se da seguridad y garantía a los oferentes de su participación; …8.- principio de buena fe, en cuanto en los trámites de las licitaciones y en general, en todo lo concerniente a la contratación administrativa, se considera como un principio moral básico que la administración y oferentes actúen de buena fe, en donde las actuaciones de ambas partes estén caracterizadas por normas éticas claras, donde prevalezca el interés público sobre cualquier otro”. Estos principios, como se visualiza de la exposición, permean toda la materia de contratación administrativa. De la generación de un derecho subjetivo de carácter patrimonial a través de la adjudicación firme. Tal y como se ha sostenido en el análisis judicial de reclamación indemnizatoria en materia de contratación administrativa, quienes participan de un concurso licitatorio no poseen, ni tan siquiera, una expectativa de derecho patrimonial en aras de reclamar dentro de un proceso contencioso administrativo, el reconocimiento de daños y perjuicios por su participación en un concurso, sino teniendo una simple expectativa de resultar adjudicatarios. Por ello, el 90 de la Ley de Contratación Administrativa establece sólo para el caso de demostrar por quien tenga legitimación para ello, la posibilidad de reconocimiento de daños y perjuicios efectivamente causados de base antijurídica y, en todo caso, teniendo claro que si el contrato ya fue ejecutado o se encontrase en ejecución, no podría suspenderse o revocarse, sino que se trataría de un proceso meramente indemnizatorio. Cosa distinta ocurre al momento de recaer una adjudicación en firme (recuérdese que ésta posee un plazo para su revocación sin derecho a reclamo alguno conforme el 89 del reglamento de la ley en comentario y también el sometimiento al refrendo - interno o contralor -, así como otros eventos que pueden provocar que una adjudicación no llegue a surtir efectos), dado que este es el hito que provoca el nacimiento de un derecho subjetivo de carácter patrimonial a favor del oferente, el cual se convierte en contratista, es decir, la contraparte contractual de la Administración. En este sentido, una vez acaecido este evento, la Administración se encuentra sometida al principio pacta sunt servanda, debiendo someterse a los términos de la contratación por ella misma gestada, sin perjuicio de las potestades exorbitantes que el ordenamiento le permite mantener de modificación, rescisión, resolución, ampliación, etc, contenidos en los numerales 11 y 12 de la Ley de Contratación Administrativa (LCA) y desarrolladas en su reglamento; por lo que se trataría no de la aplicación clásica de contrato absoluto, sino matizado por la primacía de normas de orden público en la génesis y ejecución de los contratos administrativos (artículo 17 de la LCA). Empero, una vez adjudicado en firme, el oferente se transforma en un contratista, contando con ello con derechos y obligaciones, siendo uno de los principales, el reconocimiento del derecho de crédito de incorporar a su haber en tanto contraprestación del bien o servicio previamente adjudicado y el derecho a que se mantenga el equilibrio económico (artículos 17 y 18 LCA), recordando que, a efectos patrimoniales, el crédito se constituye en la causal legítima que el ordenamiento jurídico reconoce y protege para que determinado sujeto (acreedor) incremente su patrimonio conforme el contenido económico de la obligación, a saber, la prestación debida y que debe soportar su contraparte (el deudor) a través del débito. Sin embargo, téngase siempre presente que a dicha prestación se le aplican las reglas generales del régimen obligacional, a saber, que la prestación debe ser lícita, posible, dentro del comercio, determinado o determinable y de contenido o valor económico (629, 630 y 631 del Código Civil) rigiendo igualmente, las reglas de los contratos sinalagmáticos imperfectos, es decir, aquellos en los que existen obligaciones recíprocas (el contratista con su bien o servicio, y la administración como adquirente/pagadora de tal), las cuales se cancelan a destiempo, debiendo por regla general, ejecutar el contratista primero y la Administración cancelar después, teniendo durante la ejecución del contrato, un rol de administración fiscalizadora conforme el 13 LCA. De los efectos de la rescisión de un contrato, en especial atención a contratos sinalagmáticos. Ahora bien, como se mencionó supra, la Administración siempre resguarda una facultad de rescindir el contrato de forma unilateral, lo cual es una manifestación de potestad de imperio que, por habilitación legal, le permite a quien promueve un concurso público romper el vínculo contractual al cual voluntariamente fue sometido. Sin embargo, esta facultad no es irrestricta, las causales para el ejercicio de esta habilitación legal se encuentran tasadas en el artículo 11 LCA y en el 214 del Reglamento de la Ley de Contratación Administración (RLCA), limitándose a interés público, caso fortuito o fuerza mayor, debidamente acreditadas. Así, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en su voto 001358-F-S1-2010 expuso: “…se confiere a la Administración, la potestad de rescindir unilateralmente los contratos, por razones de interés público, caso fortuito o fuerza mayor. No obstante, en aplicación del principio de intangibilidad patrimonial, la norma incluye a la vez, la obligación del Estado, de cancelar la parte efectivamente ejecutada del contrato, los gastos en que haya incurrido para la completa ejecución, y, para los casos en que la rescisión se origine en la salvaguarda del interés público, debe reconocer los daños o perjuicios causados, y un porcentaje por lucro cesante, que para cuando no se ha fijado con anterioridad por las partes, se establece en un 10% del monto total cotizado. En la versión anterior, la disposición 272 a la letra disponía: “Independientemente de las penas y responsabilidades que, conforme a la Ley y con el presente Reglamento alcanzan a los particulares, a quien se hubiere obligado con un ente público sin que se hayan seguido los procedimientos o extendido las autorizaciones correspondientes, no podrá serle reconocida compensación pecuniaria alguna, salvo en casos muy calificados, en que proceda con arreglo a principios generales del Derecho, respecto a suministros, obras, servicios u otros objetos, efectivamente ejecutados y de buena fe, con evidente provecho para la Administración, mas en tal caso el pago no comprenderá el lucro; si este fuere de difícil determinación, se rebajará a título del mismo un 10% del monto de la operación.” Como puede apreciarse, el contenido del numeral 206 del RCA, no es novedoso, en tanto, no modificó significativamente las disposiciones del canon 272 del anterior RCA. Ambos están sustentados en el principio de equilibrio debido de las prestaciones, que impide a la Administración, enriquecerse a costa del contratista, aún a falta de convenio en ese sentido”. De lo anterior, al encontrarnos en un contrato sinalagmático, debe identificarse el momento de la ejecución contractual en que se encuentre para una correcta delimitación de la eventual indemnización, suponiendo, claro está, que nos encontramos dentro de los supuestos indemnizables. De la base antijurídica del daño como fundamento de una reclamación indemnizatoria en materia contractual. Régimen reforzado de responsabilidad en la Ley de Contratación Administrativa. En el entendido de que la rescisión constituye por excelencia una afectación al derecho de crédito de la contraparte contratista, resulta necesario recordar los requisitos del daño indemnizable. Así, los criterios de imputación de responsabilidad contractual permiten identificar si el acuerdo previamente formado y válido, se ve afectado por razones eximentes de responsabilidad como caso fortuito o fuerza mayor, incumplimiento mutuo o responsabilidad de la propia parte reclamante. Por ello, el efecto de una imposibilidad sobrevenida de un contrato ya sea por incumplimiento o por cualquier otra razón, debe pasar por un tamiz de control respecto a si es posible imputarle responsabilidad a alguna de las partes. Sobre este aspecto, la Ley de Contratación Administrativa establece un régimen reforzado de responsabilidad contractual, en tanto el numeral 21 dispone una cuota de participación igualitaria entre la Administración contratante y el contratista cuando reza: “Es responsabilidad del contratista verificar la corrección del procedimiento de contratación administrativa, y la ejecución contractual. En virtud de esta obligación, para fundamentar gestiones resarcitorias, no podrá alegar desconocimiento del ordenamiento aplicable ni de las consecuencias de la conducta administrativa”. Es por ello que, existe una atenuación del Principio de Confianza Legítima que tradicionalmente en un régimen de acto administrativo puro protege al administrado, el cual, en sentido unilateral, soporta la conducta administrativa, confiando en que el accionar de la Administración es legítima; mientras que en contratación administrativa el ordenamiento impone igual carga al oferente – contratista de la correcta fiscalización tanto en el perfeccionamiento contractual, como en la ejecución de ésta. Esta carga obligacional adicional que impone la ley conlleva una imposibilidad de excusarse por parte del contratista, convirtiéndolo en corresponsable de toda la gestión administrativa contractual. Por otra parte, aún en escenarios como el presente en donde ambas partes se encuentran de acuerdo, la norma del 215 del Reglamento de la Ley de Contratación Administrativa dispone: “La rescisión contractual por mutuo acuerdo únicamente podrá ser convenida cuando existan razones de interés público y no concurra causa de resolución imputable al contratista. En este caso la Administración podrá acordar los extremos a liquidar o indemnizar, que en ningún caso podrá exceder los límites señalados en el artículo anterior, siempre dentro de los límites de razonabilidad y proporcionalidad” incluyendo, conforme al párrafo final, una verificación por parte del Órgano Contralor para aprobar la liquidación. Así, no importa si se trata de una rescisión unilateral o por mutuo acuerdo, encontramos normas que controlar la forma y supuestos de indemnización, por ello, con claridad de lo indicado se procede a resolver el fondo del asunto. VII. SOBRE EL CONFLICTO QUE SE PLANTEA: Tal y como se indicó anteriormente, nos limitaremos al análisis de la reclamación de daños y perjuicios planteadas por el accionante, limitándonos al efecto que acarrea la rescisión del contrato que fue solicitado y allanado por la parte demandada. Lo primero, es traer a colación el motivo que origina el problema, a saber, las irregularidades de la contratación; lo segundo, analizar el régimen de responsabilidad del actor frente a tal irregularidad; y tercero, la delimitación del derecho de crédito ante una adjudicación en firme. De la revisión del expediente se logra determinar que, efectivamente, existieron anomalías dentro del procedimiento de licitación abreviada 2018LA-000005-06 denominado “compra del Servicio de Remodelación de todas las Baterías Sanitarias y Trabajos de Mejora al Sistema de Tratamiento de Aguas Negras en el centro de Formación Profesional de Ciudad Quesada” (sic), los cuales provienen de las alteraciones que se realizaron en el Cartel por parte del funcionario tramitador del asunto, dado que, frente a consultas que se realizaron mientras se encontraba habilitado el período de recepción de ofertas, se variaron condiciones del Cartel, sin que se siguieran los trámites contenidos en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, concretamente, éste último en su numeral 60, dispone el trámite que debe seguirse ante una aclaración o modificación al cartel. Empero, debe rescatarse que el problema en el presente asunto no fue que dichas consultas y respuestas no hayan sido incorporadas al expediente administrativo (aunque claramente es un defecto formal), sino que, de las respuestas se extraen variaciones de los términos cartelarios que debieron publicitarse, con lo que se violenta el Principio de Publicidad del numeral 6 LCA, unido al hecho de que tales modificaciones además del formalismo en cuanto al trámite respectivo, nunca se dieron a conocer a terceros oferentes, lo que implica una clara desigualdad de armas y una violación del Principio de Libre Competencia del numeral 5 de la Ley de Contratación Administrativa, ambos aspectos que, por sí mismos, son generadores de nulidad absoluta del concurso. Empero, analizando los argumentos de la demandada, específicamente aquellos contenidos en el escrito de contestación de la acción, queda claro que las variaciones son de carácter sustancial, a saber: asunción de costos de servicios públicos (agua potable y electricidad del proyecto), actividades respecto de la instalación mecánica de tuberías, instalación “de cielo”, restauración de marcos de madera de las puertas principales del baño, desinstalación e instalación de llavines de las puertas de baño, alquiler de las cabañas sanitarias, lámina #7 de plano que se corrigió, material sobre los muebles del lavatorio, sobre la remodelación o no de la ducha ubicada en los servicios sanitarios para personas con discapacidad, instalación de accesorios, porta jabones, silla plegable, etc., inclusión de una línea sobre “colocación de ventanas nuevas”, suministros de higiene en las cabañas sanitarias que utilizarían los estudiantes; lo que impacta en la estructura de costos del precio ofertado, y que el actor no cuestionó ni en la réplica del numeral 70 CPCA ni en conclusiones, ni tampoco ofreció contraprueba que desacreditaran estos vicios en la contratación. Además, se tiene por acreditado que hubo problemas en la calificación del actor referente a experiencia, tabla de pagos y cronograma y garantías exigidas por el cartel, que lo hacían descalificable, aspectos que tampoco desacreditó el accionante en los momentos procesales oportunos ni ofreció prueba en contrario. Este cuadro fáctico impacta de manera directa en la creación del derecho de crédito que pretende el actor en esta vía tutelar frente a una rescisión contractual, por cuanto, el derecho a ser indemnizado debe partir, como se dijo en el considerando anterior, de una base antijurídica que permita imputar responsabilidad exclusivamente de la Administración demandada. En este sentido, en aplicación del régimen reforzado de responsabilidad, no resulta de recibo la afirmación del actor de que el hecho de no contar con un departamento legal permanente le impedía advertir las irregularidades identificadas a posteriori por la accionada, por cuanto, este no es justificante ante la omisión de su deber de fiscalizador conjunto, tanto en su parte condición de oferente, buscando la readecuación del procedimiento administrativo, como al momento de la ejecución contractual. Es así como debe aplicársele un régimen de responsabilidad conjunta, que permea el requisito de licitud de la prestación debida, provocando con ello, un vicio de nulidad en cuanto a su contenido. Nótese que no se trata de indicar que se trata de forma exclusiva responsabilidad del actor, sino que estamos frente a un escenario de responsabilidad conjunta entre la demandada y el promotor de la acción. De hecho, existe un alto reproche de parte de la conducta desplegada por la Administración demandada, por cuanto resulta inexcusable la suspensión – de facto – de los efectos de una adjudicación en firme, sin la utilización de los mecanismos previstos por la propia normativa de contratación administrativa. Véase que el hecho de que se hayan hecho informes e investigaciones que ultimaron con un procedimiento administrativo en contra del técnico de la Administración que participó del concurso sub lite, en nada justifica que al accionante se le mantuviese en una indeterminación de su situación jurídica que resulta arbitraria e infundamentada. Recuérdese que existe norma expresa en el actual 200 del Reglamento de la Ley de Contratación, el cual dispone que debe darse la orden de inicio “dentro del plazo establecido en el cartel, y a falta de estipulación cartelaria, lo hará dentro de los quince días hábiles siguientes contados a partir de la notificación a la entidad contratante del refrendo o de que se dé la aprobación interna, según corresponda. Ese plazo podrá ser extendido siempre que medie resolución razonada exponiendo los motivos calificados para ello y ésta se adopte antes del vencimiento del plazo inicial”. En este caso, no se siguió dicho trámite, aunque del fondo del asunto tal y como se ha abordado, se entienden las razones que tuvo la demandada para no girar la orden, empero, el mecanismo válido era el de suspender la contratación al tenor del 210 del mismo reglamento, pudiendo hacerlo hasta por seis meses, tiempo suficiente conforme la cronología de hechos probados para haber identificado con una certeza más allá de una duda razonable, que lo procedente era decretar una rescisión del contrato, ya sea unilateral o de mutuo acuerdo. Sin embargo, al tenor de los autos, se desprende que nunca se le brindó al actor formal respuesta de los motivos, razones sobre los cuales impidieron la ejecución del contrato, llevándolo incluso no sólo al pago de especies fiscales y a la garantía de cumplimiento, sino al pago de sus renovaciones. Por todo lo anterior, y atinente a la reclamación de indemnización por la rescisión contractual decretada en esta resolución, debe primeramente rechazarse las pretensiones del actor de que se le reintegren los gastos por la participación en el concurso ya que, como se dijo anteriormente, los mismos no son indemnizables por tenerlos que erogar cualquier participante en el concurso. Cosa diferente ocurre con la adjudicación en sí, la cual, al tenor de lo expuesto, desprende un vicio en la génesis del derecho de crédito que acarrea la imposibilidad del reconocimiento de éste, por cuanto, jurídicamente, nunca debió haberse generado por resultar en una oferta inelegible al tener incumplimientos severos, y resultar producto de una contratación con vicios de nulidad absoluta por violación a principios de publicidad, libre competencia e igualdad de armas. Empero, aún bajo el supuesto del numeral 218 vigente del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, al no haberse girado orden de inicio de la ejecución contractual, no se logran acreditar gastos directos e indirectos que deban ser resarcidos, por lo que, aún bajo la tesis de una contratación irregular, no es posible el reconocimiento de la utilidad esperada al sustentarse en un derecho de crédito que posee vicios de licitud en su origen, con lo que debe rechazarse la pretensión titulada como “lucro cesante” solicitado por el actor, así como la reclamación de intereses sobre dichas sumas. Cosa diferente ha de ocurrir con los gastos generados en perjuicio del actor y que titula “sobre los costos directos invertidos en el proyecto”, los cuales, en un curso causal correcto y lícito, nunca debieron darse a costa del patrimonio del actor y cuyo reconocimiento implica la acreditación de una base ilícita imputable a la conducta de la Administración y que debe reconocerse como una forma de reparar la reducción patrimonial sin causa del accionante; nos referimos a los gastos de emisión de la garantía de cumplimiento N° 215-1803, así como el pago de especies fiscales promovidos por la demandada y que nunca debieron haberse dado, y que, pese a la rescisión del contrato, deben ser reintegrados al actor, estimándose conforme el considerando siguiente. VIII. SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA EMPRESA ACTORA: Como se desprende del considerando V, las pretensiones primera y segunda deben acogerse ante el escenario fáctico que obliga a la rescisión contractual, y que superan el control en esta sede para una declaratoria con lugar. En cuanto a la pretensión tercera, se reserva el análisis de la condena en costas para el acápite correspondiente infra. Cosa diferente ocurre con la pretensión cuarta dado que, frente al razonamiento del considerando anterior, la base del derecho de crédito no se perfeccionó ante la irregularidad del concurso, lo que obliga a la aplicación del 218 del Reglamento de la Ley de Contratación Administrativa, el cual inhibe el reconocimiento del lucro previsto al contratista, y solamente le reconoce los costos directos e indirectos incurridos. Empero, debe realizarse una fiscalización en aras de evitar un enriquecimiento injustificado en un análisis comparativo con un curso causal alternativo, en el cual el actor hubiese resultado inelegible, que es, según el fondo del presente asunto, lo que debió ocurrir. Así, en este curso hipotético causal, donde las cosas hubiesen transcurrido con normalidad, el actor hubiese incurrido en todos los casos, en los gastos de participación del concurso, los cuales, por ende, no pueden ser reconocidos a título de daño patrimonial a favor del quejoso. En cambio, sí deben ser indemnizados aquellos gastos que se generaron a partir de donde esta línea causal hipotética termina, a saber, en la adjudicación, y que carecen de justificación alguna para obligar al demandante a que soporte en perjuicio de su patrimonio. Por ello, es que es dable el reconocimiento de los gastos relacionados con el pago de la garantía de cumplimiento, sus renovaciones, así como el reintegro de lo cancelado por especies fiscales, sumas a las cuales se les deben reconocer los respectivos intereses a título de lucro cesante (perjuicios) conforme la doctrina del 706 del Código Civil. Así, es debe reconocérsele parcialmente la pretensión al accionante en los siguientes términos: ¢87.962.50 por el costo de la garantía de cumplimiento de fecha 11 de octubre de 2018, ¢76.337,50 por su primera renovación en fecha 9 de mayo de 2019, ¢75.000 por la segunda renovación de fecha 5 de noviembre de 2019, así como ¢155.722,45 por concepto de especies fiscales canceladas en fecha 22 de octubre de 2018 de la orden de compra. A dichas sumas deberán de sumarse los respectivos intereses que deben cancelarse desde el día siguiente a las fechas indicadas y hasta su efectivo pago, debiendo liquidarse en ejecución de sentencia."
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