Escrito Originalmente por María José Alonso Parreño en http://www.down21.org/legislacion/temasinteres/demandasjudic/perspjuiridica.htm
1-
Introducción y aclaración de conceptos: wrongful birth y wrongul life
2-
Sobre el pretendido derecho a no nacer
3-
Sobre el pretendido derecho a nacer con una mente y un cuerpo sanos
4-
Breve reseña de la jurisprudencia española
4.1-
Casos en los que se ha condenado a indemnizar y casos en los que no se ha condenado
4.2-
Daños indemnizables
4.3-
Sujetos a los que se exige la responsabilidad
4.4-
La supuesta postura de la madre ante el aborto (problema de los cursos causales no verificables)
1-. Introducción y aclaración de conceptos: wrongful birth y wrongul life
La creciente disponibilidad general de las técnicas de diagnóstico prenatal de las malformaciones detectables en el embrión y en el feto, junto con la amplia generalización del aborto legal, han promovido la aparición de las demandas judiciales interpuestas por padres o hijos contra los profesionales –médico, genetista– o las instituciones públicas o privadas cuando nace un hijo con alguna malformación o defecto que pudo haber sido detectado durante el embarazo, a tiempo de poder interrumpirlo, y sin embargo no se avisó oportunamente. La presentación de estas demandas se ha ido extendiendo por los distintos países y, desde hace unos años, han aparecido en España.
Es una nueva realidad ante la cual no cabe desviar la mirada. Como tal, su naturaleza está hondamente condicionada por las ideas y valores con que la sociedad contempla al ser humano. Los artículos que vamos a exponer abordarán la realidad desde dos perspectivas: la jurídica y la ética. Pero, antes de entrar a considerarlas, es preciso aclarar ciertos términos críticos que, pese a ser estrictamente ingleses, se han universalizado y son utilizados sistemáticamente por la jurisprudencia de todos los países. Hemos de explicarlos porque, además, nos servirán para comprender los conceptos y situaciones que vamos a analizar.
Wrongful birth
La acción de wrongful birth es una demanda judicial interpuesta contra el médico por los padres de un niño nacido con discapacidad. El médico o consejero genético es responsable de un daño al no proponerle a una mujer (la madre) una serie de pruebas, o bien al no detectar o no avisar a la mujer embarazada sobre la enfermedad o anomalía que sufre su feto, a tiempo de que ésta pueda abortar amparada por la Ley. Entonces, se permite que la mujer ejerza esta acción contra el médico, puesto que debido a su negligencia le privó de la oportunidad de tomar una decisión informada sobre la continuidad o interrupción de su embarazo. En este tipo de proceso los padres del niño reclaman al médico una indemnización basada tanto en el quebranto moral como en el quebranto económico derivado de haber tenido un hijo aquejado con una enfermedad o anomalía genética.
Por lo que se refiere al derecho comparado, en Alemania la jurisprudencia ha aprobado reclamaciones de wrongful birth desde 1980. Los primeros casos en los que se aceptaron estas demandas consistieron en una malograda esterilización, y en un fallo en el diagnóstico de una enfermedad muy común en Alemania (rubéola), evitando con ello el proceder a un aborto legal. En Estados Unidos, Francia y Reino Unido se admiten acciones contra los médicos basadas en su negligencia por utilizar de forma dañosa para el feto las técnicas de diagnóstico prenatal. En España, como veremos más adelante, son escasas las sentencias existentes al respecto hasta el momento, pero poco a poco va en aumento su número, gracias al conocimiento que se tiene, cada vez mayor, sobre la posibilidad de ejercitar dichas reclamaciones civiles.
Wrongful life
La acción de wrongful life es una demanda que interpone el hijo que ha nacido con alguna enfermedad o anomalía contra el médico. Cuando se habla de acciones entabladas por el hijo son demandas que pueden ser formuladas por sus representantes legales –padres o tutores– pero en nombre de aquél. Por ello, es frecuente que al demandar los padres lo hagan por el doble concepto de wrongful birth (por ellos mismos) y de wrongful life (en nombre del hijo). La causa que motiva la acción de wrongful life es esencialmente la reclamación por la negligencia o la mala praxis médica. El niño que padece alguna anomalía alega que el profesional sanitario tenía un deber con él y que ese deber fue incumplido. En esta acción, el niño no alega que la negligencia del personal sanitario fuera la causa de su lesión o de su enfermedad, sino que la negligencia dio lugar a su nacimiento. Por tanto, el niño tendrá que probar, no que el médico causó sus anomalías, sino que su negligencia –por no detectar las anomalías o por informar erróneamente a sus padres–, dio lugar a su nacimiento. De hecho, la jurisprudencia norteamericana dice que la realidad del concepto de wrongful life, es que los demandantes existen y sufren debido a la negligencia de terceras personas. En este supuesto, el hijo demandante argumenta que, de no haber sido por el consejo médico inadecuado, no habría nacido para experimentar el sufrimiento propio de su enfermedad. Por ello, solicita al médico que le indemnice en concepto de:
a) los daños económicos que acarrea su vida enferma (educación especial, cuidados médicos, etc.);
b) el hecho mismo de haber nacido, puesto que considera que hubiera sido mejor para él no haber nacido que vivir en las condiciones en las que lo hace. Es decir, existe un daño moral o perjuicio por el sufrimiento.
En este sentido es de destacar la Sentencia del Tribunal de Casación Francés de 17 de noviembre de 2000 en la que también se resolvió una demanda de wrongful life con similares fundamentos jurídicos. El tribunal francés también en este caso falló a favor de la indemnización a favor del niño discapacitado. Se trata de una sentencia sin precedentes en Europa y que sienta jurisprudencia. Los hechos sucedieron de la siguiente manera: Nicolás Perruche nació en 1983, deficiente profundo, sordo y casi ciego. Su madre había padecido una rubéola durante el embarazo y afirmaba su voluntad de abortar si el feto estaba afectado por la infección. No obstante, los médicos diagnosticaron erróneamente la ausencia de contagio. Tras el nacimiento del niño deficiente los médicos fueron demandados por los padres de Nicolás, en su nombre, para que se le reconociera el perjuicio sufrido por este. Un tribunal de Orleáns rechazó la posibilidad de una indemnización al hijo con el argumento de que un ser humano no es titular del derecho a nacer o no nacer, a vivir o no vivir. Sin embargo, el caso llegó a la Corte de Casación que, tras debatirlo se pronunció a favor del demandante. A raíz de esta sentencia, una semana más tarde cien familias con hijos discapacitados demandaron al Estado francés alegando el “derecho a no nacer” que había reconocido en la sentencia mencionada.
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2-. Sobre el pretendido derecho a no nacer
Hay autores que muestran el posible dilema que podría plantearse al niño con discapacidad si le dieran a escoger entre nacer o no nacer. A este respecto se argumenta que si los niños tuviesen la oportunidad de decidir, es posible que algunos prefiriesen no haber nacido, mientras que otros, con discapacidades incapacitantes, estarían a favor de la vida. Estas actitudes opuestas dependen de la naturaleza de la discapacidad (física, mental o de ambos tipos), la personalidad e inteligencia de la persona con discapacidad y sus experiencias vitales, en otras palabras, de su conciencia de la vida.
Asimismo, hay autores que estiman que no todos los tipos y calidades de vida han de ser ciega y sistemáticamente preservados. De hecho quienes piensan así consideran que el nacimiento en ciertas circunstancias puede suponer un perjuicio no sólo para el hijo en sí, sino también para el resto de la sociedad. Así, son tres los planos sobre los que se puede situar el perjuicio que provoca el nacimiento de un niño con discapacidad:
• El del niño, que corre el riesgo de ser anormal, aquejado de una deficiencia física o mental, fuente de sufrimientos para él y para sus padres.
• El del Estado, puesto que la Seguridad Social y el Sistema Educativo se hacen cargo de la salud pública y escolarización, y deberán soportar los gastos, a menudo muy onerosos, de la asistencia que necesitará el niño durante meses o años.
• El de la Humanidad, si llega a procrear el portador de una tara habiendo posibilidad de transmitirla y por tanto, de hacer aumentar el número de taras que comprometen el patrimonio genético de la familia y de la Humanidad.
En efecto, desde el primer punto de vista parece irresponsable tener descendencia cuando se conoce fehacientemente que se le va a transmitir una enfermedad grave e incurable. En cuanto al perjuicio que puede suponer al Estado una persona con anomalías puede ser en efecto, elevado, puesto que, dependiendo del grado de discapacidad y de los logros conseguidos durante la etapa de formación de la persona (infancia y adolescencia) no sólo tendrá que soportar los gastos de asistencia a esa persona, sino el hecho de que dicha persona no va a ser tan productiva para el Estado, como lo es una persona sana. Frente a esta argumentación, se puede afirmar que tales planteamientos parecen desconocer que la discapacidad forma parte de la vida humana. Adicionalmente, la discapacidad tiene numerosas formas y grados, imprevisibles muchas veces en el diagnóstico prenatal, que exigirán igualmente recursos muy distintos. Si aceptamos que la discapacidad forma parte de la vida y que las personas con discapacidad forman parte de la sociedad, el Estado está obligado a proteger a los niños para que gocen de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos y en la legislación estatal, autonómica, etc. Asimismo les compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. Finalmente están las obligaciones que tienen los poderes públicos respecto a las personas con discapacidad y recogidas en el art. 49 de nuestra Constitución.
En relación con el perjuicio que ese persona con discapacidad puede causar a la Humanidad si llega a procrear, tenemos que decir que la Carta Europea de Derechos Fundamentales de 2000 prohíbe en su art. 3.2 las prácticas eugenésicas y que la educación sexual es fundamental en este punto, así como que cada persona con discapacidad conozca las posibilidades de transmitir la misma a su descendencia. Y para concluir, desde un enfoque jurídico, podemos decir que ese derecho a no nacer no puede tener lugar porque significaría que tiene que existir una titularidad y el no nacido no podría ejercerla. Es por tanto, una imposibilidad categórica.
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3-. Sobre el pretendido derecho a nacer con una mente y un cuerpo sanos
a) Si nos situamos en el momento anterior a la concepción, en opinión de Kieffer (1), desde un punto de vista ético, es correcto y bueno utilizar todos los medios y tecnologías necesarias para asegurar que los niños sean sanos, puesto que son ellos los que deben vivir en el mundo después de que nazcan. La salud genética se toma como un don. Si no puede cumplirse con este derecho es mejor no nacer. Todas las personas están obligadas moralmente a no causar conscientemente penas y sufrimientos al mundo, como ocurriría si nacieran niños defectuosos cuando el riesgo genético se conociera anticipadamente. El mismo autor considera que el concebir hijos con el conocimiento pleno de que hay un riesgo sustancial de que sean defectuosos –esto es, riesgo mayor de lo que se sabe que ocurre en la población general debido a la recombinación sexual, al azar o a las mutaciones espontáneas– constituye un modo de acción que a primera vista es descuidado, inhumano y moralmente irresponsable. En el mismo sentido se ha pronunciado Verspieren (2).
Emaldi Cirion considera que el hecho de querer procrear cuando se sabe anticipadamente –incluso antes del embarazo– que la descendencia nacerá con graves anomalías o enfermedades genéticas, es un acto irresponsable por parte de los progenitores. Ante un conflicto de intereses entre el derecho a la reproducción de la pareja y el derecho de la descendencia a nacer sana –en la medida de lo posible– hemos de decantarnos por el último teniendo en cuenta una ponderación de intereses (coste económico, atención asistencial que requiere la persona con discapacidad, sufrimiento que se genera tanto en el hijo como en la pareja, etc.). No obstante, dice esta misma autora, con independencia de la clasificación moral que nos reporte este modo de actuar, ni el derecho ni la sociedad pueden entrometerse con normas jurídicas en la vida familiar e íntima de las personas, por lo que su decisión de procrear no podrá ser constreñida de ninguna manera. Algo diferente será el hecho de que una vez nacido el hijo con las anomalías previstas, sea éste quien demande civilmente a sus progenitores amparándose en el principio de alterum non laedere (no hacer daño a otro, recogido en el art. 1902 del Código Civil); pero el éxito que pueda tener esta demanda es muy dudoso.
b) Por otra parte, si es durante el embarazo cuando se averigua la anomalía fetal, la situación se presenta distinta. En efecto, no se puede decir que los padres actuaron de manera irresponsable al procrear y tampoco si deciden seguir adelante con el embarazo. De hecho, interrumpir el embarazo es un derecho que se le otorga en determinadas circunstancias a la mujer, pero no es una obligación que se le impone cuando se conozca previamente que su hijo nacerá afectado por una enfermedad, por muy grave que ésta sea.
Se habla de un derecho a nacer sano, pero sin embargo no se encuentra regulado como tal derecho en ninguna legislación. En concreto, en la legislación española se regula el derecho a la integridad física y moral como derecho fundamental (art. 15 Constitución Española) y el derecho de protección de la salud (art. 43 Constitución Española). Ninguno de estos derechos abarca el derecho a nacer sano. Además, el reclamar el derecho a nacer sano –incluso, cuando la alternativa sea no nacer- supone una dificultad práctica de medir los daños y la imposibilidad de comparar la vida defectuosa con la no existencia. La mayoría de los tribunales alegan esta difícil valoración, puesto que la no existencia no es un estado al que se le pueda dar un valor o un estado que se le pueda atribuir a una persona. En definitiva, la vida frente a la no existencia no se puede comparar y valorar. Incluso, si pudieran valorarse estos dos supuestos, la persona con discapacidad podría preferir su propia muerte (por suicidio o eutanasia), frente a su indeseable vida, pero nunca podría preferir su no concepción, puesto que es algo que desconoce. Por eso, frente a esta situación, los tribunales tienden a hacer una comparación diferente: la vida defectuosa frente a una vida sana.
En conclusión, no puede ser exigido legalmente el derecho a nacer con una mente y un cuerpo sanos porque estas características dependen de muchos factores.
Los tribunales norteamericanos no solían estimar las acciones civiles de wrongful life, y para ello alegaban diversos motivos de rechazo:
1. Que el demandante no sufría daños reconocibles por la ley.
2. Dificultad de medir los daños e imposibilidad de comparar una vida defectuosa con la no existencia.
3. Los principios de orden público relativos a la santidad de la vida (todas las vidas, independientemente de la anomalía que padezcan, son necesariamente buenas para las personas que las viven) militan en contra de la reclamación del hijo. Ese principio se opone directamente al de la “calidad de vida”.
Pero a partir de 1977, es decir cuatro años después de la legalización del aborto a petición por el Tribunal Supremo de Estados Unidos, algunos tribunales comenzaron a estimar demandas de wrongful life. Esto significa que el nacimiento del niño que padece anomalías o enfermedades no detectadas por el médico a tiempo para abortar, puede dar lugar a acciones de reclamaciones civiles que los padres interponen contra el médico y, algún día, también por el niño en cuestión. Esto refleja el reconocimiento que tienen los padres de su derecho a ser informados en aquello que les concierne para tomar decisiones reproductivas y a su vez, la posibilidad emergente de un derecho del niño a nacer libre de daños causados por la negligencia de terceros.
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4-. Breve reseña de la jurisprudencia española
Antes de entrar en detalle sobre diversas sentencias de tribunales españoles, nos parece oportuno ofrecer algunas consideraciones que ofrece una sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 17 septiembre 2002, porque da una mejor argumentación y describe estos casos de la siguiente manera:
“Nos encontramos con una tipología de daños determinantes de posible responsabilidad civil del médico en relación con la concepción y el nacimiento de la persona, más en concreto, en un grupo de casos de responsabilidad médica en relación con error en el diagnóstico prenatal por falta de realización o defectuosa realización del diagnóstico, produciéndose con ello la consecuencia de que no existe constancia –o no se descubre o no se informa a tiempo- del riesgo de enfermedad congénita de la criatura concebida, resultando que el feto sufre la dolencia y nace con tales defectos, no disponiendo ya la mujer de la posibilidad de recurrir al aborto dentro del plazo legalmente establecido.
Estas hipótesis han dado lugar a las llamadas acciones de wrongful birth y wrongful life, muy numerosas en la jurisprudencia norteamericana y cuyas denominaciones (en inglés) se mantienen en los distintos trabajos y resoluciones judiciales sobre el particular. La distinción entre la acción de wrongful birth y wrongful life consiste en que la primera es entablada por los padres del niño contra el médico, mientras que la segunda quien la entabla es el hijo. En la primera los padres alegan que, al no haberse detectado o no habérseles informado sobre la posibilidad de que la madre concibiese o diese nacimiento a una criatura con enfermedades congénitas, se les privó de la oportunidad de adoptar una decisión “informada” sobre si procrear o no, sobre si dar o no lugar al nacimiento(3) . En la segunda, acción de wrongful life, el hijo demandante argumenta que “de no haber sido por” el consejo médico inadecuado, no habría nacido para experimentar el sufrimiento propio de su enfermedad.
Por decirlo de otro modo, en la acción de wrongful birth la culpa del médico consiste en un error “que ha conducido al nacimiento” del hijo de los padres demandantes; y en la acción de wrongful life el error médico que se invoca es el que “ha conducido a la vida” del propio hijo enfermo demandante.”
Según considera la sentencia, con tales referencias iniciales, en las acciones de wrongful birth los padres demandantes reclaman normalmente la indemnización del daño consistente en el quebranto moral y económico derivado de haber tenido un hijo aquejado de una enfermedad congénita. El daño moral es el constituido por la aflicción, el pesar y la carga que lleva consigo la existencia de un hijo afectado por una dolencia irremediable y de ordinario muy penosa. El daño económico viene determinado por la necesidad de hacer frente a los gastos y desembolsos especiales que la misma enfermedad impone, es decir, adicionales a los que exigiría el mantenimiento de un hijo sano. Después de algunas vacilaciones iniciales, los Tribunales norteamericanos se han mostrado propicios a admitir la demanda y condenar al médico demandado al pago de los gastos extraordinarios ocasionados por el nacimiento y la existencia del hijo enfermo, si bien han acudido con frecuencia al argumento moderador de la indemnización consistente en la valoración de la paternidad; una especie de compensación entre el quebranto patrimonial que el nacimiento del hijo enfermo implica y la ventaja o beneficio que la existencia del hijo entraña.
Por otro lado, en las acciones de wrongful life el hijo demandante solicita la condena del médico para que le indemnice de los daños consistentes en:
a) en primer lugar, el hecho mismo de nacer, pues se suele alegar que habría sido mejor para él no haber nacido que vivir en las condiciones que lo hace;
b) en segundo término, los daños económicos que acarrea su vida enferma (cuidados médicos, asistencia de otras personas, habilitación especial de la casa o vehículo, etc.).
Al respecto, los Tribunales, salvo raras excepciones, han rehusado estimar tales reclamaciones de wrongful life, considerando entre otros argumentos, que no se sufrían daños “reconocibles por la Ley” y, también, que no cabía la indemnización tanto por la “imposibilidad lógica” de comparar la vida con la no existencia –la vida dañada y la no vida- como por la dificultad práctica de medir los presuntos daños. No obstante, ello parece abrirse hoy día la tesis de no descartar de forma absoluta la estimación de la demanda entablada por el propio hijo (acción de wrongful life) si con ella se pretende exclusivamente la indemnización de daños materiales experimentados por él, siendo muy dudoso, por el contrario, que sean indemnizables los daños morales puros (el hecho, en sí, de nacer o estar enfermo).
La Audiencia Provincial estima en dicha sentencia que la acción independiente del hijo puede entenderse embebida en la ejercitada por la propia madre ya que, de forma inevitable, se hacen coincidir y duplican idénticos –o, cuando menos, parecidos- daños a resarcir, sobre la base de idéntico fundamento alusivo a un derecho impedido a una tercera persona y nunca de posible ejercicio ni disposición por el hijo.
Vamos ahora a analizar la jurisprudencia española que se ha ido originando en estos años, y lo vamos a hacer considerando los siguientes elementos:
• Casos en que se ha condenado a indemnizar y casos en los que no se ha condenado
• Daños indemnizables
• Sujetos a los que se exige la responsabilidad (médico, hospital, Administración)
• La supuesta postura de la madre ante el aborto (problema de los cursos causales no verificables)
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4.1. Casos en que se ha condenado a indemnizar y casos en los que no se ha condenado
A. Se han estimado demandas en los siguientes casos:
a) Fracaso de una amniocentesis:
La sentencia del Tribunal Supremo de 6 junio 1997 contempla un caso de un niño nacido con síndrome de Down tras la inadecuada actuación sanitaria de los profesionales (fracaso de una amniocentesis), que motivó que los padres no decidieran el aborto eugenésico. En ella se habla de daño moral pero también de otros perjuicios materiales, como la necesidad de una atención fija permanente hacia el hijo, y por lo común asalariada, reconociendo una indemnización a favor de los progenitores y a cargo de la Administración, en la cantidad de cincuenta millones de pesetas.
La estimación de la demanda se basó en el nacimiento de un “ser” (esta es la palabra que utiliza la sentencia) con las deficiencias descritas y la voluntad antecedente de la madre de evitarlo legalmente. La conducta médica que impidió lo anterior
“hace que surja lo que el Tribunal de Primera Instancia de Luxemburgo denomina en su sentencia de 6 julio 1995 la supuesta violación del principio de protección de la confianza legítima, que se extiende a todo particular que se encuentre en una situación de reclamar la defensa de sus intereses. En otras palabras, para concluir, que ha habido acción médica negligente, un perjuicio gravísimo y una relación causal entre ambos acontecimientos”. “Desde luego aquí surge la figura conocida en el derecho americano con el nombre de wrongful life, el niño nace con taras, pero la única otra alternativa posible era que no hubiera nacido; ahora bien, el daño derivado del referido dato no es patrimonial y para su valoración, siempre evanescente dada la dificultad de fijar parámetros económicos a una tara como es la derivada del síndrome de Down, hay que tener en cuenta varios aspectos, como es el del impacto psíquico de crear un ser discapacitado que nunca previsiblemente podrá valerse por sí mismo y que pueden llegar a alcanzar edades medianas; lo que precisa, a su vez, una atención fija permanente y por lo común asalariada.”
Por todo ello la indemnización se elevó de los 120.202,42 euros fijados inicialmente a 300.506, 05 euros.
b) No se ofrecieron las pruebas de diagnóstico prenatal
El Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en sentencia de 17 marzo 2004, estimó la acción contra la Administración porque no se habían adoptado, dados los antecedentes personales y edad de la madre, las pruebas diagnósticas prenatales oportunas para la detección de la cromosomopatía consistente en el síndrome de Down. No se remitió a la gestante a la Unidad de Diagnóstico Prenatal. La Consellería de Sanidad reconoció la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración porque no se permitió a los padres optar por la interrupción del embarazo dentro de los plazos legales, conociendo todas las circunstancias.
c) El resultado de la prueba no llegó a su destino
La Audiencia Nacional, en sentencia de 6 junio 2001 reconoció una acción de wrongful birth en un supuesto en que, de una prueba de triple screening practicada en un laboratorio de Zaragoza, su resultado no llegó a la Unidad de Diagnóstico Prenatal, razón por la cual no se valoró el resultado y no se comunicó a la gestante, por lo que no pudo hacerse nuevas pruebas para diagnosticar el síndrome de Down y no pudo abortar acogiéndose a la indicación eugenésica del art. 417. bis. 1.3ª CP.
d) No informar de los riesgos del embarazo de alto riesgo
La Audiencia Provincial de Valencia, en sentencia de 28 mayo 2003, señaló que no informar a la gestante sobre los riesgos del embarazo de alto riesgo ni facilitarle el acceso a las pruebas de diagnóstico prenatal, constituye daño moral que se debe indemnizar. Hubo un informe de la Consejería de Sanidad, que reconocía la responsabilidad de la Administración en este caso. El informe constató la falta de información a la paciente de los riesgos del embarazo y de la posibilidad de someterse a pruebas diagnósticas prenatales. A ello añadía que
“el consentimiento y la información son elementos integrantes de la lex artis”.
B. Por el contrario, se desestimó la demanda por una amniocentesis fracasada, por la Audiencia Provincial de Baleares, en sentencia de 6 junio 2001, que no condenó a dos médicos porque la amniocentesis admite un margen de error entre un 2 y el 20 por 100 y porque
“no se ha acreditado reproche a la lex artis empleada por los médicos” por lo que “hay que atribuir el evidente resultado erróneo del análisis a las limitaciones de la ciencia médica”.
Un informe de la Cátedra de Medicina Legal de la Universidad de Barcelona determinó que a la gestante le fue indicada
“la pauta de control y consejo reproductivo con arreglo a los protocolos obstétricos y médico-legales”.
En un caso igual ante la Audiencia Provincial de Málaga, el resultado fue al contrario porque los informes del ginecólogo y el genetista eran contradictorios sobre a cuál era atribuible el error en el resultado de la amniocentesis.
La conclusión que podemos extraer de los casos descritos es que lo determinante a la hora de condenar o no es el cumplimiento con los protocolos obstétricos vigentes en el momento de que se trate y el cumplimiento con los derechos de la embarazada que se recogen en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.
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4.2. Daños indemnizables
Por lo que se refiere al daño resarcible y su valoración en este tipo de acciones, la misma sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz 17 septiembre 2002 dice:
“En primer lugar, parece absolutamente correcta la tesis de que la vida, esto es, el nacimiento de una criatura, nunca puede ser considerada como un daño. El daño no es el nacimiento del hijo. Aparte de que puede repugnar a la natural consideración de las cosas el que la vida de un ser pueda ser calificada así, el nacimiento de la criatura no es consecuencia de la actuación del medico, sino de la naturaleza, de la providencia o, por utilizar una palabra aséptica, de la fatalidad. El feto adolecía de la enfermedad antes y al margen de la actuación de los profesionales médicos, es decir, la criatura habría nacido con las malformaciones en todo caso.
Arrancando de esta premisa, caben, no obstante, otros dos enfoques. Uno de ellos consiste en considerar que el daño (puesto que, por definición, el niño ha nacido) es el constituido por dos factores: primero, el quebranto moral sufrido por los padres al experimentar día a día la congoja de la contemplación de un ser doliente, aquejado de limitaciones irreversibles y cuyo futuro se ve como un panorama de abandono e indefensión; y segundo, la lesión económica consistente en tener que arbitrar medios de crianza, atención médica, educación y mantenimiento que una criatura sana no requeriría. El segundo enfoque es el de entender que el resultado dañoso que determina el deber de indemnizar consiste en la circunstancia de que la madre, por la actuación negligente del médico, no pudo hacer uso del aborto como medio para atajar la innegable contrariedad de un hijo que se sabe que va a ser siempre enfermo.
En definitiva, en la actualidad, parece unánime entender que argumentos como el de la santidad de la vida, o el de la compensación de las cargas de un hijo incapaz con la grandeza de la paternidad, no son bastantes para negar la existencia de algún daño (no la vida, ni siquiera la vida enferma) y, por ese motivo, rechazar la existencia de un daño en sentido legal y toda solicitud de indemnización en dinero. Por el contrario, parece convincente, y ya casi unánime y ampliamente extendido, el pensamiento de los autores que más tempranamente se manifestaron a favor de la admisibilidad de estas acciones (aunque con reservas sobre su alcance), cuando afirman que no se puede negar que ha existido un daño de consecuencias legales si un profesional de la salud ha dejado de comunicar a los padres información que podía haber conducido a evitar el nacimiento del niño”.
La sentencia citada pone de manifiesto la fragilidad o dificultad en la determinación de las bases de la indemnización, esto es, los conceptos que debe incluir y su exacta o correcta dimensión y valoración económica a costa exclusiva de los posibles condenados.
Otra sentencia digna de mención es la del Tribunal Superior de Valencia de 17 marzo de 2004. En cuanto a los conceptos indemnizables en casos de wrongful life dice esta sentencia que la jurisprudencia tiene declarado que la extensión de la obligación de indemnizar por parte de la Administración (cuando es esta la demandada) de acuerdo con arts. 106.2 CE, 139.1 Ley 30/1992, responde al principio de la reparación integral (STS 12 marzo 2002). Dice esta sentencia que el Tribunal Supremo viene entendiendo que el importe de las indemnizaciones reconocidas habrá de fijarse teniendo en cuenta las cantidades reconocidas en casos análogos y las que pudieran resultar aplicables como consecuencia de los criterios legales de tasación que pudieran resultar de aplicación.
Por lo que se refiere al daño moral, la situación básica que pueda dar lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico. Y en el ámbito de la responsabilidad sanitaria no se discute la posible concurrencia de un daño moral tal y como manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo 27 enero 1997 (RAJ 1997, 21) y la Sentencia del Tribunal Supremo 27 septiembre 1997 (RAJ 1997, 7272).
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4.3.- Sujetos a los que se exige la responsabilidad (médico, hospital, Administración)
La responsabilidad puede exigirse: a) al médico que llevó el embarazo, b) al hospital donde tuvo lugar el nacimiento o c) a la Administración sanitaria cuando el embarazo fue controlado por la Seguridad Social.
a) Casos en que se exige responsabilidad al médico ginecólogo que llevó el embarazo
Es necesario hacer referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1999, cuando dice que
“la naturaleza de la obligación del médico, tanto si procede de contrato, como si deriva de una relación extracontractual, es obligación de actividad (o de medios), no de resultado, en lo que es reiterada la jurisprudencia(4) .
Sin perjuicio de considerar la obligación del médico como una obligación generalmente de medios tal y como veíamos anteriormente, la Sala primera del Tribunal Supremo no desconoce la “culpa virtual” como manifestación de la regla “res ipsa loquitur” (la cosa habla por sí misma). En este sentido cabe recoger la importante Sentencia del Tribunal Supremo de 8 septiembre 1998 (RAJ 1998, 7548) al decir que:
“Es doctrina reiterada de esta Sala, [ ] que la obligación contractual o extracontractual del médico y, en general, del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la recuperación o sanidad del enfermo, o lo que es lo mismo, no es la suya una obligación de resultado, sino proporcionarle todos los cuidados profesionales sanitarios que requiera según el estado de la ciencia….Asimismo tiene declarado esta Sala que es claro que esa doctrina de la carga de la prueba, se reitera, se excepciona en dos supuestos, amén de cuando el Tribunal de instancia ya lo haya probado….2º) en aquellos casos en que por circunstancias especiales acreditadas y probadas por la instancia, el daño del paciente es desproporcionado o enorme, o la falta de diligencia e, incluso, obstrucción o falta de cooperación del médico, ha quedado constatada por el propio Tribunal en términos análogos a los de otros casos”.
Según relata la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 febrero 1999, la jurisprudencia, en cuanto a imprudencia médica, ha señalado:
• La no imputación en función de un simple error científico o de diagnóstico equivocado, salvo cuando por su propia categoría o entidad cualitativa o cuantitativa resulte de extrema gravedad;
• Tampoco se considera como elemento constitutivo, sin más de la imprudencia el hecho de carecer el facultativo de una pericia que pueda considerarse extraordinaria o de cualificada especialización;
• No es posible en este campo hacer una formulación de generalizaciones aplicables a todos los supuestos, sino que es indispensable la individualizada reflexión sobre el supuesto concreto de que se trate;
• Por consiguiente, más allá de puntuales deficiencias técnicas o científicas, salvo cuando se trate de supuestos cualificados, ha de ponerse el acento de la imprudencia en el comportamiento específico del profesional que pudiendo evitar con una diligencia exigible a un médico normal, diligencia medida por sus conocimientos y preparación, el resultado lesivo, no lo hace dentro del campo de actuación ordinaria de un profesional de la medicina.
En casos de nacimiento de niños con malformaciones, la observancia o no de los protocolos y de la praxis médica habitual es clave para determinar la responsabilidad del médico. Tenemos como ejemplo la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 4 febrero 1999 (RAJ 1999, 748) en la que se discute la responsabilidad de una doctora por no haber visto en las ecografías las malformaciones que presentaba una niña. La demanda se basaba en el art. 1902 cc, (al entender que existe una acción u omisión voluntaria, principalmente un no hacer, al no apercibirse la doctora de las malformaciones congénitas a través de las pruebas ecográficas realizadas) y en el art. 1104 CC (omisión de la diligencia necesaria por la naturaleza de la obligación, según circunstancias de persona, tiempo y lugar, requiriendo por ello conocimientos médicos específicos). Se resalta en la sentencia que todas las exploraciones se ajustaron a los protocolos fijados a tal efecto por el INSALUD, así como las ecografías efectuadas, las cuales eran de las consideradas como Nivel I, suficiente para un embarazo de “bajo riesgo”. Si se han observado los protocolos y la praxis médica habitual, no cabe imputar un actuar culpable,
“a no ser que exacerbando la diligencia exigible, se siente por principio que todo embarazo es de alto riesgo y hayan de aplicársele al seguimiento, siempre, técnicas extremas, como los niveles II y III de ecografía por especialistas radiológicos”.
b) Casos en que se exige la responsabilidad por hecho ajeno al Insalud o al Hospital, con base en el art. 1903 párrafo cuarto del Código Civil.
La responsabilidad del empresario tiene un carácter marcadamente objetivo, fundándose en la responsabilidad por riesgo y en la culpa “in vigilando” o “in eligendo”.
En la repetida Sentencia del Tribunal Supremo de 4 febrero 1999 no se apreció la responsabilidad directa y solidaria (que no subsidiaria) del INSALUD al faltar la indiligencia atribuible a los demandados en el hacer u omitir, o en el elegir y vigilar.
Podemos encuadrar aquí la responsabilidad derivada de conductas que supongan una falta de coordinación entre los especialistas que tratan a un paciente, más aún cuando tal evento sucede dentro del mismo centro hospitalario, o cuando determinados elementos de información que constan en el historial del paciente no son considerados o se soslayan en el tratamiento o en la intervención quirúrgica.
La concreción de este tipo de responsabilidad exige cuatro requisitos:
1º, una acción u omisión antijurídica del agente
2º, el dolo o culpa de este
3º, el daño producido
4º, la relación causal entre la acción u omisión y el daño.
Los deberes médicos (lex artis ad hoc) sobrepasan la medida o patrón de culpa como delimitada por la diligencia genérica de un “buen padre de familia”. Un ejemplo puede ser el caso de una amniocentesis fracasada, cuyo fracaso no se conoció hasta después del plazo legal para abortar, aunque la paciente había mostrado su interés por conocer el resultado.
“Surge en el presente caso un perjuicio o daño, como es el nacimiento de un ser que padece el síndrome de down; lo que se hubiera podido evitar dada la disposición de la madre a interrumpir el embarazo dentro de los parámetros normales. Surge la violación del principio de confianza legítima.”
c) La responsabilidad de la Administración
Partimos del art. 43 de la constitución española recoge en su apartado 1º “el derecho a la protección de la salud” y en su apartado 2º establece que “Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios”.
La sentencia del Tribunal Superior de Valencia de 17 marzo 2004 resume el cuerpo de doctrina desarrollado e interpretado por la jurisprudencia en materia de responsabilidad de la Administración, diciendo que para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración hace falta la concurrencia de dos requisitos sustanciales positivos, uno negativo y otro procedimental:
1º. El primero de los positivos es el que exista un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado con respecto a una persona o grupo de personas, que el interesado no tenga el deber jurídico de soportar.
2º. El segundo requisito positivo es el de que el daño sea imputable a una Administración Pública. Fundamentalmente, se encuentran cuatro títulos de imputación a efectos de la determinación de la responsabilidad de una Administración respecto de una lesión concreta: que la lesión se produzca como consecuencia directa del ejercicio ordinario del servicio; que la lesión obedezca al funcionamiento del servicio público; que exista una situación de riesgo creado por la Administración en el ámbito de producción del evento dañoso, o que se produzca un enriquecimiento injusto por parte de la Administración.
3º. El factor negativo es el de que no obedezca el daño a fuerza mayor. Esta nota ha sido precisada conceptual y jurisprudencialmente en el sentido de que se trate, para poder determinar la concurrencia de fuerza mayor, de un evento producido con los requisitos tradicionales que distinguen a la fuerza mayor del caso fortuito (conceptos de previsibilidad e irresistibilidad), pero específicamente que se trate de una causa extraña al ámbito de funcionamiento del servicio público.
4º. El elemento procedimental es el de que se formule la oportuna reclamación ante la Administración responsable en el lapso de un año, a contar desde la producción de la lesión.
Dice el mismo tribunal en sentencia de 26 abril 2003 que se hace necesario, cuando los tribunales se enfrentan ante un problema de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, fijar un parámetro que permita determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño; es decir , que permita diferenciar aquellos supuestos en que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa (es decir, al tratamiento o a la falta del mismo) y aquellos otros casos en que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos. El criterio básico utilizado por la jurisprudencia Contencioso-administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la lex artis. Por lo tanto el criterio de lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida (lex artis). Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha lex artis; de exigirse sólo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, cual sería la excesiva objetivación de la responsabilidad. En este caso el recurso se desestimó porque se habían cumplido los protocolos aplicables a ese tipo de embarazo.
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4.4. La supuesta postura de la madre ante el aborto (problema de los cursos causales no verificables)
El concepto de relación de causalidad introduce algunas de las mayores dificultades en el enjuiciamiento de los casos de wrongful birth y wrongful life. Como en cualquier otra reclamación de daños, es necesario probar que la acción u omisión del demandado fue la causa del daño producido. Esta prueba no es fácil en los casos que estamos estudiando, como veremos a continuación.
Cuando se produce error en el diagnóstico prenatal la mujer ya estaba embarazada y su alegación al demandar es la de que, de haber conocido la enfermedad que afectaba al feto, habría optado por abortar. Evidentemente, el problema al establecer la relación de causalidad está en el concepto de los “cursos causales no verificables”, en el sentido de que la parte demandada puede alegar que no es seguro que la madre hubiera abortado si hubiese sabido de la enfermedad congénita del feto. Por decirlo de otro modo, esa decisión de la madre es una hipótesis, no una certeza. Si no es seguro que la madre hubiera abortado, no se puede demostrar que la única causa de los daños sea la actuación del médico. Por lo que, en términos jurídicos, podría concluirse que la relación de causalidad entre su conducta negligente y el resultado (nacimiento de un niño enfermo por no haberse podido acudir al aborto) se encuentra quebrada o al menos mediatizada por una supuesta decisión de la madre.
Por eso, cuando la acción es ejercitada por la madre, parece unánime exigir como elemento necesario, pero no suficiente, no sólo el que ella pudiera haber abortado legalmente sino que, además, es imprescindible que “declare que lo habría hecho”, lo que introduce un doble razonamiento a realizar entre la conducta culposa del médico y el desenlace, de forma que hay no uno sino dos problemas de relación de causalidad.
El primero de ellos, en el fondo el más sencillo pero no baladí, es el consistente en determinar si la culpa del médico fue “causa” de que la madre no pudiera abortar.
El segundo es el de si, aun habiéndose dado el primer curso causal, esto es, hallándose la madre en posibilidad física y legal de abortar, ésta habría o no decidido hacerlo. Este segundo paso en el análisis que la relación de causalidad requiere nos llevará a una pregunta clave: ¿puede decirse que hay relación de causalidad entre la culpa del médico (o, en su caso, la acción –u omisión– de la Administración o Entidades sanitarias) y el “desenlace” acontecido, cuando no es posible asegurar con toda certeza que la madre habría acudido al aborto si hubiere conocido la enfermedad que aquejaba al feto? Dice una sentencia que
“el Tribunal considerará que existe relación de causalidad, y subsiguiente daño, sólo sobre la base de lo que ahora (“a posteriori”) declara la misma madre, lo que nos hace pensar en un singular caso en el que la condena se dicta en función de una mera manifestación de quien demanda, siempre y cuando, por supuesto, no parezca contradictoria tal declaración “ex novo” o “intra proceso” con los elementos de juicio y actos previos al proceso.”
Pero parece prudente y lógica exigencia en el marco del derecho, que esa declaración tiene que existir (aunque sea a efectos puramente dialécticos, porque por principio no puede ser discutida ni negada). Lo delicado de los aspectos que aquí están en juego exige que por parte de esa madre exista por lo menos el compromiso moral que supone tomar posición ante el aborto y responsabilizarse de ella.
Mayores dudas suscita el caso en que la acción sea entablada sólo por el hijo enfermo (acción de wrongful life). El demandante puede alegar que su madre podía haber decidido abortar, pero no está en condiciones de probar (si no es con la colaboración de la madre, lo que obliga a suponer el curioso caso de que esta haya muerto ya) que su madre habría tomado aquella decisión. Parece cuando menos dudosa la rectitud de una decisión judicial de wrongful life que se basa exclusivamente en lo que la madre podía haber hecho, aunque podría utilizarse el criterio de la “razonable verosimilitud de que la madre habría decidido abortar”, teniendo en cuenta, como es obvio, lo documentado y probado en autos sobre dicho extremo.
Por lo tanto, podemos concluir que para que la acción judicial prospere, es imprescindible que la madre declare que habría abortado si hubiese conocido la discapacidad de su feto y que todos los actos anteriores al proceso y dentro de este sean congruentes con tal postura. A tenor de la jurisprudencia española no cabe, por parte de los padres, aceptar al hijo con discapacidad y reclamar una indemnización de este tipo, lo que parece congruente con el significado literal en español de los términos en inglés: wrongful birth (nacimiento malo, injusto), wrongful life (vida mala, injusta).
Sorprendentemente el Estado español, a través de su Derecho social no reconoce suficientes prestaciones económicas y de otro tipo para las personas con discapacidad y sus familias. Se diría que de una manera sutil se empuja hacia posturas abortistas, puesto que sólo quien se manifiesta a favor del aborto y por consiguiente del rechazo hacia su hijo, obtiene una compensación económica. Por el contrario, poco o nada se ha avanzado desde la sentencia del Tribunal Constitucional de 1985 (STC 53/1985, de 11 de abril, F.11.c) a propósito del recurso de inconstitucionalidad por la despenalización del aborto en tres supuestos (entre ellos el eugenésico). Dicho Tribunal despenalizó el aborto eugenésico porque lo contrario sería imponer a la madre una conducta que excede de la normalmente exigible a la madre y a la familia, añadiendo que “en la medida en que se avance en la ejecución de la política preventiva y en la generalización e intensidad de las prestaciones asistenciales que son inherentes al Estado social, contribuirá de modo decisivo a evitar la situación que está en la base de la despenalización”.
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BIBLIOGRAFIA
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DICKENS, B.: “Wrongful birth and life, wrongful death before birth and wrongful law”, Le Bioéthique, ses fondementes et ses controverses, op. Cit., p. 85 y ss.
EMALDI CIRIÓN, Aitziber: El consejo genético y sus implicaciones jurídicas, Bilbao-Granada, Cátedra de Derecho y Genoma Humano-Comares, 2001.
JACKSON, Anthony: “Wrongful life and wongful birth”, The Journal o f legal medicine, núm. 17, p. 349 y ss.
KIEFFER, G.H.: Bioética, Madrid, Alhambra Universidad, 1983, p. 143 y 144.
KNOPPERS, Bartha Maria: “Modern Birth Technology and Human Rigths”, The American Journal of Comparative law, Vol. 33, 1985, p.4.
RUIZ LARREA, Nekane, “El daño de procreación: ¿un caso de responsabilidad civil de los progenitores por las enfermedades y malformaciones transmitidas a sus hijos?”, La Ley, núm. 4491, marzo de 1998, p. 2039-2046.
VERSPIEREN, P: “Diagnóstico prenatal y aborto selectivo. Reflexión ética”, en AAVV: La vida humana: origen y desarrollo. Reflexiones bioéticas de científicos y moralistas, Madrid, Publicaciones de la Universidad Pontificia Comillas Madrid/ Instituto Borja de Bioética de Barcelona, 1989, p. 172.
Para Canal Down21, marzo 2005.
NOTA FINAL
1. KIEFFER, G.H.: Bioética, Madrid, Alhambra Universidad, 1983, p. 143 y 144.
2. VERSPIEREN, P: “Diagnóstico prenatal y aborto selectivo. Reflexión ética”, en AAVV: La vida humana: origen y desarrollo. Reflexiones bioéticas de científicos y moralistas, Madrid, Publicaciones de la Universidad Pontificia Comillas Madrid/ Instituto Borja de Bioética de Barcelona, 1989, p. 172.
3. En otras sentencias se dice que se vulnera su derecho a la autodeterminación que surge del derecho al libre desarrollo de la personalidad y del valor fundamental de la dignidad de la persona (Sentencia Audiencia Provincial Valencia 17 marzo 2004 citando Sentencia Tribunal Supremo 3 octubre 2000)
4. Sin embargo en aquellos otros supuestos en los que la medicina tiene un carácter meramente voluntario, es decir en los que el interesado acude al médico, no para la curación de una dolencia patológica, sino para el mejoramiento de un aspecto físico o estético o, como en el estudiado en los presentes autos, para la transformación de una actividad biológica –la actividad sexual- …., el contrato, sin perder su carácter de arrendamiento de servicios, que impone al médico una obligación de medios, se aproxima ya de manera notoria al de arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada. (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 mayo 2001 (RAJ 2001, 6197) sobre un wrongful pregnancy)
