I. El
problema
Considérese la persona
administrada cuya solicitud se resuelve mediante un sistema automatizado sin
que nadie haya formado voluntad sobre su caso; la estudiante a quien se prohíbe
de modo general emplear estos sistemas, o a quien se le imputa haberlos usado
sin procedimiento ni prueba; el trabajador a quien se le impone su uso o a
quien se evalúa mediante uno; quien recibe la denegación de un servicio
esencial por una clasificación cuyos criterios ignora; quien conversa con una
máquina creyendo hacerlo con una persona; aquel cuya información se incorpora
al procesamiento de un sistema ajeno sin que lo sepa; la autora a quien se
discute la titularidad de su obra por haber empleado un instrumento. Siete
situaciones, un mismo problema jurídico de fondo, y ningún precepto
constitucional que lo nombre.
El ordenamiento protege el
acceso a las tecnologías de la información y comunicaciones en el artículo 24,
párrafo segundo, de la Constitución Política, la intimidad y el secreto de las
comunicaciones en el párrafo primero de ese mismo artículo, la comunicación del
pensamiento en el artículo 29 y la igualdad en el artículo 33. Ninguno de esos
preceptos, aisladamente ni en conjunto, contempla el supuesto que reúne a los
siete casos anteriores, que es el de quién decide, y con qué grado de
intervención humana, sobre el empleo de un sistema de inteligencia artificial
que media en la cognición, la expresión y la posición jurídica de una persona.
Propongo que ese ámbito está protegido por un derecho fundamental innominado,
el derecho al uso diligente, responsable y correcto de la inteligencia
artificial, derivable del orden constitucional costarricense.
II. La
admisibilidad de un derecho innominado
1. La
carga argumentativa y las cinco condiciones
Quien propone un derecho
innominado carga con una exigencia que no pesa sobre quien interpreta uno
positivizado, y conviene enunciar la objeción antes de responderla. Multiplicar
derechos por vía interpretativa devalúa la categoría, sustituye al legislador
por el juez constitucional y termina por debilitar aquello que pretende
reforzar. La respuesta no está en desatender el reparo sino en someter la
propuesta a condiciones que lo desactiven. Propongo cinco. La primera es la
autonomía del objeto: el ámbito que se quiere proteger no debe poder
reconducirse, sin residuo, a un derecho ya nombrado, porque si la protección se
agota aplicando un precepto existente la figura sobra. La segunda es la
conexidad con la dignidad del artículo 33 o con la libertad de los artículos 20
y 28, en relación de necesidad y no de simple conveniencia. La tercera es que
exista laguna real, es decir, un ámbito de la persona expuesto a lesión sin
cobertura suficiente. La cuarta es la determinabilidad: un derecho cuyo
contenido no puede fijarse no es derecho sino aspiración. La quinta es la
justiciabilidad por los mecanismos que la propia Constitución prevé. Lo que
sigue busca acreditar las cinco.
2. La
autonomía del objeto
La primera condición merece
detenimiento, porque es donde la propuesta parece más vulnerable. Si el
artículo 24, párrafo segundo, de la Constitución Política ya reconoce el
derecho fundamental de acceso a las telecomunicaciones y a las tecnologías de
la información y comunicaciones en todo el territorio nacional, cabría sostener
que el derecho aquí propuesto es superfluo. La objeción alcanza a una parte de
la figura pero no al conjunto. Ese precepto atiende a la disponibilidad de la
infraestructura y describe una relación entre la persona y una red a la que se
conecta; la faceta de acceso del derecho propuesto se apoya en él y de él
recibe refuerzo. Lo que ese artículo no contempla es la relación entre la
persona y un sistema que produce resultados con autonomía propia, y de ahí que
no cubra la libertad de emplear el sistema para fines determinados, ni la
libertad de rehusar su empleo, ni la garantía de no ser sometido a él, ni el
derecho a saber que se interactúa con él, ni el derecho a comprender los criterios
que aplica cuando decide sobre uno. Ese conjunto, que es el uso y sus
correlativos, carece de nombre constitucional, y es lo que dota al derecho de
objeto autónomo. Tampoco lo cubre la intimidad del artículo 24, párrafo
primero, que protege la reserva de un ámbito y no la estructura de una
decisión; ni la libertad del artículo 29, que protege el acto comunicativo y no
el proceso que lo produce; ni la igualdad del artículo 33, que atiende al trato
comparativo y no a quién decide.
3. El
fundamento de la apertura del catálogo
Antes de seguir hay que
resolver de dónde procede la habilitación para derivar derechos no enumerados,
y aquí aparece la primera dificultad seria. El artículo 74 de la Constitución
Política dispone que la enumeración de los derechos y beneficios a que se
refiere ese capítulo "no excluye otros que se deriven del principio
cristiano de justicia social y que indique la ley". Es una cláusula de
apertura, pero su alcance está doblemente acotado: por su ubicación, dado que
pertenece al Título V, de los derechos y garantías sociales, y no al Título IV,
de los individuales; y por su remisión, que condiciona la apertura a un
principio material determinado y a la intervención del legislador. Costa Rica
carece, en consecuencia, de una cláusula general de derechos no enumerados.
Quien construya aquí un derecho innominado debe buscar su fundamento en otra
parte del texto.
Ese fundamento existe y
descansa en tres preceptos del Título IV. El primero es el artículo 28, párrafo
segundo, de la Constitución Política, según el cual las acciones privadas que
no dañen la moral o el orden públicos, o que no perjudiquen a tercero, están
fuera de la acción de la ley. Es el precepto de mayor potencia expansiva de
toda la Constitución, y su función no es enunciar un derecho concreto sino
cerrar el ordenamiento en favor de la libertad: la regla es la licitud y la
limitación es la excepción que debe justificarse. De él se desprende una
libertad general de acción, una posición jurídica de contenido abierto que
ampara toda conducta ajena a los tres supuestos de exclusión. Cualquier derecho
innominado costarricense encuentra aquí su base primera, porque no necesita ser
enumerado para existir: le basta no estar prohibido y guardar conexión con la
libertad. Esa aptitud no es una atribución doctrinal. La propia Sala
Constitucional se ha referido a "la especial capacidad generadora de otros
derechos que posee el derecho de libertad" y ha exigido que se le
reconozca "su capacidad germinal de todos los demás", y ha formulado
como regla de interpretación la fórmula "in dubio constitucionalis, pro
libertatis" (voto N.º 2771-2003 de las 11:40 horas del 4 de abril de
2003). El párrafo primero del mismo artículo refuerza la construcción cuando
dispone que nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de
sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley. El segundo precepto es
el artículo 33, que además de establecer la igualdad ante la ley introduce la
dignidad humana como criterio material del ordenamiento al proscribir la
discriminación contraria a ella; la dignidad así incorporada engendra
posiciones jurídicas y no solo limita las existentes, y de ella derivan las
facetas del derecho que atienden a la persona como fin y no como objeto de un
procedimiento. El tercero es el artículo 48, que junto a la garantía procesal
del amparo incorpora al parámetro de constitucionalidad los derechos fundamentales
establecidos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos
aplicables a la República. En palabras de la Sala, la Constitución "en el
artículo 48 incorporó el derecho internacional de los derechos humanos al
parámetro de constitucionalidad", de suerte que "en casos en que la
norma internacional reconozca derechos fundamentales en forma más favorable que
la propia Constitución, debe ser aplicada la norma internacional y no la
interna". La apertura del sistema costarricense no se produce, entonces,
por una cláusula de derechos no enumerados, sino por una cláusula de recepción
del derecho internacional de los derechos humanos. Como presupuesto general de
todo lo anterior opera el artículo 20, conforme al cual toda persona es libre
en la República.
Cabe oponer que el artículo
121, inciso 7), de la Constitución Política, al enumerar de modo cerrado los
derechos suspendibles, prueba que el constituyente quiso un catálogo taxativo.
La objeción mezcla dos planos. Lo taxativo allí es la suspensión, no el
reconocimiento. La función de ese inciso es garantista y limitadora del poder,
y por eso concluye advirtiendo que en ningún caso podrán suspenderse derechos o
garantías individuales no consignados en él. Leerlo como prueba de un catálogo
cerrado invertiría su sentido y convertiría una garantía de la persona en una
restricción de sus derechos. De esa misma taxatividad se sigue, además, una
consecuencia favorable a la tesis, sobre la que volveré más adelante.
4. El concepto de derecho innominado
Con esos materiales puede
construirse el concepto mismo, que hasta aquí he venido empleando sin definir.
Entiendo por derecho fundamental innominado la posición jurídica que, sin
figurar con nombre propio en el articulado, resulta derivable de él por su conexión
necesaria con la libertad general de acción o con la dignidad humana, cuyo
contenido es determinable con la precisión que exige toda posición jurídica y
cuya tutela procede por las garantías que la propia Constitución establece. La
nota decisiva de esa definición es que se trata de derivación y no de creación.
El intérprete no añade al catálogo lo que le parece deseable; explicita lo que
ya está contenido en normas que, por su técnica de redacción, no podían
enumerarlo todo.
Que el catálogo esté abierto
no es una inferencia doctrinal sino un dato del texto, y se comprueba de tres
maneras. La primera es la técnica misma del artículo 28, párrafo segundo, de la
Constitución Política, que no enumera conductas protegidas sino que sustrae de
la acción de la ley todo un ámbito definido por exclusión, el de las acciones
privadas que no dañan la moral o el orden públicos ni perjudican a tercero; una
norma redactada así no puede tener contenido exhaustivamente enumerable, porque
su contenido es todo lo que quede fuera de tres supuestos. La segunda es la
propia cláusula de cierre del artículo 121, inciso 7), que al prohibir
suspender "derechos o garantías individuales no consignados en este
inciso" está reconociendo que los hay, y que existen más allá de los que
allí se listan. La tercera, y la más concluyente, es el artículo 48: si el
amparo procede para tutelar los derechos de carácter fundamental establecidos
en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, entonces el catálogo
constitucional y el catálogo enumerado en la Constitución no coinciden, porque
hay derechos que la Constitución protege sin haberlos escrito. A ello se suma
que el texto habla con frecuencia por categorías y no por listas, como cuando
el artículo 19 reconoce a los extranjeros "los mismos deberes y derechos
individuales y sociales" sin enumerarlos, o cuando el artículo 41 asegura
reparación por los daños recibidos "en su persona, propiedad o intereses
morales", fórmula esta última cuya amplitud presupone posiciones
protegidas que ningún precepto nombra.
El artículo 74 conserva,
desde esta perspectiva, un valor que antes le negué. Su eficacia normativa está
confinada al Título V y no puede trasladarse sin más a los derechos
individuales, pero como testimonio de la concepción del constituyente vale para
todo el texto: cuando declara que la enumeración de esos derechos "no
excluye otros", deja constancia de que quien redactó la Constitución no
entendía el catálogo como una lista cerrada. Sirve, pues, como prueba de una
concepción, no como habilitación.
La Sala Constitucional ha
confirmado esa lectura al atribuir al derecho de libertad la capacidad
generadora y germinal ya citada. Pero conviene traer también la advertencia que
ella misma formula en la sentencia, porque disciplina la tesis y evita que se
vuelva complaciente: "la Sala misma, no debe sobrepasar su mandato de
defensa de los derechos fundamentales generando normas". La frontera entre
derivar y generar es, en efecto, la frontera de la legitimidad de todo este
ejercicio, y es la razón por la que las cinco condiciones enunciadas al
principio no son un adorno metodológico sino la única garantía de que lo que se
propone es lectura del texto y no sustitución de quien lo escribió.
III.
Denominación y objeto
1. El
nombre
El nombre incorpora tres
calificativos del ejercicio, y la elección exige justificación. La diligencia,
la responsabilidad y la corrección no operan como condiciones de existencia del
derecho ni como requisitos que su titular deba acreditar antes de invocarlo,
porque un derecho que naciera condicionado a la corrección de su ejercicio
quedaría entregado a quien tuviera la potestad de calificarla. Operan como
deberes correlativos, es decir, como el régimen de ejercicio que los artículos
28, párrafo segundo, 29 y 41 de la Constitución Política imponen a toda
libertad: quien usa responde de lo que produce, y responde después del hecho,
jamás antes. El nomen los recoge para dejar constancia de que la figura no
ampara un uso irrestricto, que es la primera objeción que se le opondrá, y esa
constancia tiene un costo que conviene asumir con los ojos abiertos, pues
obliga a repetir en cada aplicación que los calificativos pertenecen al régimen
y no al contenido. La determinabilidad del objeto, que es la cuarta de las condiciones
enunciadas, no se obtiene estrechando el nombre con adjetivos técnicos que
envejecen, sino mediante la definición funcional que sigue.
2.
Definición funcional del sistema
Para que la figura no
envejezca con el estado del arte, el sistema debe definirse por lo que hace y
no por cómo está hecho. A estos efectos constituye sistema de inteligencia
artificial todo dispositivo, o conjunto de dispositivos, que a partir de datos produce
contenidos, inferencias, recomendaciones o decisiones con un grado de autonomía
en la determinación del resultado que impide reconducirlo íntegramente a una
instrucción humana previa y específica. La definición no menciona técnicas ni
denominaciones comerciales. Quedan comprendidas las decisiones cuyo contenido
procede de uno de estos sistemas, aunque el acto que las formaliza se adopte
por otro cauce, porque de otro modo bastaría con interponer una firma para
sustraer del derecho el supuesto que con mayor frecuencia lo compromete. El
objeto protegido, en consecuencia, no es la tecnología sino la relación de la
persona con ella: la facultad de acceder a estos sistemas y de determinar por
sí misma el modo, la medida y las condiciones en que median en su cognición, en
su expresión y en la definición de su posición jurídica.
IV.
Titularidad
La titularidad corresponde
íntegramente a toda persona física, nacional o extranjera; respecto de estas
últimas rige el artículo 19 de la Constitución Política, que les reconoce los
mismos derechos individuales que a los costarricenses con una salvedad que el
propio precepto impone: el párrafo segundo les veda intervenir en los asuntos
políticos del país, de modo que el empleo de estos sistemas para producir o
difundir contenido de intervención política queda fuera de su esfera protegida,
no por razón de la herramienta sino por razón de la materia. Las personas
jurídicas son titulares solo de las facetas instrumentales, esto es, de la
libertad de emplear o no emplear estos sistemas y de la indemnidad frente al
trato desfavorable por su empleo; quedan fuera las facetas ancladas en la
dignidad, que presuponen un sustrato humano, porque la garantía de intervención
humana determinante y el derecho a conocer la naturaleza del interlocutor
protegen a la persona en cuanto persona. La persona menor de edad es titular
plena con modulación en el ejercicio, y la modulación no procede de una
condición disminuida sino de la protección especial de los artículos 51 y 55,
orientada por el mandato de acceso tecnológico a todos los niveles de la
educación del artículo 78, párrafo tercero; la restricción admisible es la
protectora y proporcionada, jamás la meramente prohibitiva. La persona
funcionaria es titular plena en su esfera privada, y en el ejercicio de la
función su posición se modula por los deberes que le impone el artículo 11, no
porque el derecho se reduzca sino porque concurre con obligaciones propias del
cargo; los artículos 191 y 192 no operan aquí como límites de su derecho,
puesto que atienden a la eficiencia de la administración y a la idoneidad
comprobada para el nombramiento, extremos de los que me ocupo más adelante y
que juegan, si acaso, en sentido contrario. La persona privada de libertad
conserva la titularidad plena: el artículo 91 circunscribe la suspensión a la
ciudadanía, es decir, a los derechos políticos, y el artículo 40 proscribe los
tratamientos degradantes, de manera que toda restricción penitenciaria exige
justificación específica y no puede presumirse implícita en la condena.
V. El
contenido esencial
1. La
categoría en el ordenamiento costarricense
Antes de fijar el contenido
esencial hay que responder una objeción previa, y es que la Constitución
costarricense no contiene una cláusula que lo enuncie. A diferencia de otros
textos, el nuestro no dice en ninguna parte que la ley deba respetar el contenido
esencial de los derechos ni emplea esa expresión. El concepto, sin embargo, se
extrae del articulado por cuatro vías que convergen.
a) La reserva del artículo 196 y el
límite al poder de reforma
La primera es la más fuerte,
y no es construcción propia sino jurisprudencia asentada. El artículo 196 de la
Constitución Política reserva la reforma general de la Constitución a una
Asamblea Constituyente convocada al efecto, mientras que el artículo 195
entrega la parcial a la Asamblea Legislativa con mayoría agravada y doble
legislatura. La Sala Constitucional extrajo de esa distinción la consecuencia
que aquí interesa en el voto N.º 2771-2003 de las 11:40 horas del 4 de abril de
2003, al anular la reforma que la Ley N.º 4349 del 11 de julio de 1969 había
introducido al artículo 132, inciso 1). Sostuvo allí que "aquellas normas
constitucionales relativas a los derechos fundamentales o a decisiones
políticas trascendentales, sólo pueden ser reformadas por una asamblea
constituyente de conformidad con el artículo 196 de la Constitución
Política", y precisó el criterio con una distinción que resulta decisiva:
los derechos fundamentales "pueden ser objeto de reforma parcial,
únicamente cuando se trate de modificaciones positivas, que son aquellas que
amplían los contenidos de los derechos ciudadanos", mientras que "las
negativas, que son aquellas que reducen los contenidos de los derechos
ciudadanos, únicamente pueden ser reformadas por una Asamblea
Constituyente". De ahí la conclusión del considerando IX: la Asamblea
Legislativa "no puede reducir, amputar, eliminar, ni limitar derechos y
garantías fundamentales, ni derechos políticos de los ciudadanos, ni los
aspectos esenciales de la organización política y económica del país".
Dos precisiones de ese mismo
voto refuerzan la construcción. La primera es que el criterio para distinguir
entre reforma parcial y general no es cuantitativo sino cualitativo, pues
"la reforma parcial o total de la Constitución Política no se refiere a la
cantidad de normas reformadas, sino que apunta a un aspecto cualitativo",
de modo que basta la afectación negativa de un solo inciso para que la vía del
artículo 195 resulte impracticable. La segunda es que la Sala habla
expresamente de un límite sustantivo cuando afirma que la decisión de limitar
la libertad "corresponde exclusivamente al poder originario constituyente,
para que eventuales limitaciones a la libertad no puedan conducir a su total
desconocimiento o a limitaciones lesivas de la esencia del derecho
individual", y cuando sitúa fuera del alcance de los poderes constituidos
"el núcleo de derechos fundamentales". La expresión no es la de
contenido esencial, pero la idea es la misma. Y si ese límite vincula al poder
constituyente derivado, con mayor razón vincula al legislador ordinario.
Conviene consignar que la sentencia se dictó con el voto salvado de dos
magistrados.
b) Las garantías que subsisten en el
régimen de excepción
La segunda procede del
régimen de excepción. El artículo 121, inciso 7), permite suspender ciertos
derechos, pero acota la medida a treinta días, a la totalidad o parte del
territorio, y a los preceptos que enumera, y dispone además que durante la
suspensión el Poder Ejecutivo solo podrá ordenar la detención en
establecimientos no destinados a reos comunes o decretar el confinamiento en
lugares habitados. El texto conserva garantías dentro de la excepción misma, y
eso es la definición de un núcleo irreductible: aquello que subsiste cuando
todo lo demás ha cedido.
c) Los derechos formulados sin reserva
La tercera es la formulación
de ciertos derechos sin calificativo ni reserva. El artículo 21 declara
inviolable la vida humana y el artículo 40 proscribe los tratamientos crueles o
degradantes, las penas perpetuas y la de confiscación, y anula toda declaración
obtenida por violencia, sin remitir a la ley ni admitir excepción. El contraste
con los preceptos que sí remiten a la ley muestra que el constituyente
distinguía entre lo configurable y lo intangible.
d) La irrenunciabilidad
La cuarta es la
irrenunciabilidad. El artículo 74 declara irrenunciables los derechos del
capítulo de garantías sociales, el artículo 16 dispone que la calidad de
costarricense no se pierde y es irrenunciable, y el artículo 129 niega eficacia
a la renuncia de las leyes en general y a la especial de las de interés
público. La técnica es siempre la misma: sustraer una posición jurídica a la
disposición de su propio titular. Si ni siquiera él puede disponer, menos puede
hacerlo el Estado. El artículo 74 no es trasladable sin más al Título IV, por
las razones de ubicación ya expuestas, pero sí acredita que la indisponibilidad
es una categoría presente en el texto y no una importación doctrinal.
e) El contenido material
El contenido material de ese
núcleo lo suministra el artículo 33, al proscribir la discriminación contraria
a la dignidad humana, y lo completa el artículo 48 por remisión a los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos, que contienen su propio
catálogo de derechos no susceptibles de suspensión. Con esa base puede
afirmarse que el ordenamiento costarricense conoce la categoría del contenido
esencial aunque no la nombre.
2.
Teoría adoptada
En cuanto al contenido
esencial, entre la teoría absoluta, que postula un núcleo fijo indisponible, y
la relativa, que hace depender el contenido del resultado de la ponderación,
adopto una posición mixta: el contenido se determina ponderando, salvo en las
posiciones que derivan directamente de la dignidad del artículo 33, que
resultan indisponibles sin más. La razón está en el texto, pues cuando ese
artículo proscribe la discriminación contraria a la dignidad humana introduce
un criterio cuya función es precisamente señalar dónde termina la ponderación.
3. El
núcleo
Ese núcleo se compone de
tres prohibiciones y una garantía. No es admisible someter a censura previa,
autorización o revisión anticipada el contenido que la persona produce mediante
estos sistemas, lo que deriva del artículo 29 y solo admite el régimen de
responsabilidad ulterior que ese mismo precepto establece. No es admisible
condicionar el empleo del sistema a permiso, registro o autorización
administrativa previa, lo que deriva del artículo 28 en sus dos primeros
párrafos. No es admisible sancionar, excluir, descalificar ni perjudicar a
alguien por el solo hecho de haber empleado uno de estos sistemas, con
independencia del resultado obtenido, lo que deriva del artículo 33. Y ninguna
decisión que incida en la esfera jurídica de una persona puede adoptarse sin
que un ser humano haya formado voluntad sobre el caso concreto y responda de
ella, garantía que deriva de los artículos 33, 39 y 41. El artículo 39 está
redactado para la imposición de penas, de manera que su traslado a toda
decisión que incida en la esfera jurídica de una persona es una extensión y
conviene reconocerlo como tal; se apoya en que sus dos exigencias, la
oportunidad de defensa y la demostración del supuesto que habilita la decisión,
no son privativas de la materia penal sino condiciones de cualquier ejercicio
legítimo de poder sobre alguien, y en que el artículo 41 las proyecta al
conjunto del ordenamiento al mandar hacer justicia cumplida y en estricta
conformidad con las leyes. Las tres prohibiciones admiten limitación
proporcionada; la garantía, no. Someter a alguien a una decisión sin autor
humano lo convierte en objeto del procedimiento en lugar de destinatario, y eso
lesiona la dignidad de manera directa.
VI.
Dimensión negativa
La dimensión negativa del
derecho presenta una simetría que la distingue de casi todas las libertades
clásicas. Comprende, por un lado, la facultad de acceder a los sistemas
disponibles, escoger entre ellos y emplearlos para cualquier fin lícito sin
injerencia, con el refuerzo del artículo 24, párrafo segundo, de la
Constitución Política, y el límite material del artículo 28, párrafo segundo.
Comprende, por otro, la facultad de rehusar su empleo sin sufrir por ello
detrimento en el goce de derechos ni en el acceso a servicios, prestaciones o
procedimientos. Esta segunda faceta será probablemente la de mayor rendimiento
práctico y es la que con más claridad acredita la autonomía del objeto, porque
ninguna disposición constitucional la contempla y su necesidad salta a la
vista: diseñar un procedimiento administrativo o un servicio esencial accesible
únicamente mediante interacción con sistemas automatizados excluye
materialmente a quien no puede o no quiere emplearlos. Su fundamento está en el
artículo 28, párrafo primero, que impide que alguien sea inquietado por acto
que no infrinja la ley, y en el artículo 20. A ello se añade que el empleo de
estos sistemas por una persona pertenece a su esfera privada y queda amparado
por la inviolabilidad de las comunicaciones y de los documentos privados del
artículo 24, párrafo primero, de modo que su monitoreo sistemático constituye
injerencia y requiere la habilitación reforzada que ese precepto exige.
VII.
Obligaciones estatales
1.
Respeto, protección y garantía
Del lado de las obligaciones
estatales conviene distinguir tres niveles de intensidad y de exigibilidad
marcadamente decreciente. La obligación de respeto es de abstención,
correlativa a la dimensión negativa, y su exigibilidad es inmediata y plena,
sin que quepa excusarla en insuficiencia de recursos. La obligación de
protección consiste en impedir que terceros lesionen el derecho; el deber de
actuar es exigible de inmediato aunque el Estado conserve margen para escoger
el medio, y comprende impedir prácticas o tendencias monopolizadoras en la
oferta de estos sistemas, según el artículo 46 de la Constitución Política en
sus párrafos primero y segundo, que declara de interés público esa acción
estatal y con ello la convierte en deber y no en facultad discrecional. La
tercera obligación exige más cuidado del que suele ponérsele, porque de ella se
ha querido extraer una consecuencia que este derecho no admite. Bajo ninguna
circunstancia puede entenderse que el Estado quede obligado a suministrar
sistemas de inteligencia artificial a las personas, ni a costearles el acceso a
los que ofrece el mercado, ni a desarrollar los propios para ponerlos a su
disposición. Nada en el texto autoriza esa lectura. El artículo 24, párrafo
segundo, obliga respecto de las telecomunicaciones y de la infraestructura que
las soporta, que es cosa bien distinta de un servicio determinado prestado
sobre ella; el artículo 89, párrafo primero, habla de apoyar la iniciativa
privada para el progreso científico, y el artículo 121, inciso 18), de promover
el progreso de las ciencias, ninguno de proveer herramientas a nadie. Este es,
en lo esencial, un derecho de defensa: protege frente a la prohibición, la
injerencia y el trato desfavorable, y no genera pretensión de entrega.
2.
Exclusión del deber de suministro y excepción educativa
La única excepción admisible
es estrecha y tiene anclaje textual propio. El artículo 78, párrafo tercero,
dispone que el Estado facilitará el acceso tecnológico a todos los niveles de
la educación, y en la educación preescolar, general básica y diversificada, que
el párrafo primero declara obligatorias y, en el sistema público, gratuitas y
costeadas por la Nación, ese mandato sí se traduce en deber exigible: quien
impone la obligación de estudiar y asume el costo de la enseñanza no puede
desentenderse de las condiciones materiales que la hacen posible. Fuera de ese
ámbito el mandato no genera pretensión individual alguna. En la educación
superior lo impide el propio texto, pues los artículos 84 y 85 reconocen a las
universidades estatales independencia funcional, gobierno propio y patrimonio
propio, y el artículo 87 declara la libertad de cátedra principio fundamental
de la enseñanza universitaria, de manera que decidir qué instrumentos se
emplean en la docencia corresponde a cada universidad y no al Estado, y una
pretensión de suministro dirigida contra este chocaría con la autonomía que la
Constitución les garantiza. En la enseñanza privada lo impide el artículo 79,
que garantiza la libertad de enseñanza y reserva al Estado la inspección, no la
dotación. Debe distinguirse con cuidado lo que aquí se excluye de lo que más
adelante se afirma. Lo que no alcanza a la educación superior ni a la privada
es la pretensión prestacional, esto es, exigir que alguien suministre el
sistema o costee su acceso. La protección defensiva frente a la prohibición del
uso permanece intacta en todos los niveles, porque no se apoya en el artículo
78 sino en la libertad general de acción del artículo 28 y en el artículo 20,
que ninguna autonomía universitaria puede desplazar. Dentro de ese ámbito
acotado la obligación es de exigibilidad progresiva y admite la reserva de lo
posible, con la prohibición de regresividad injustificada como único límite
duro. Así lo ha entendido la Sala Constitucional al caracterizar los derechos
de esta clase: se trata de "un derecho prestacional, es decir el Estado
está obligado a crear las condiciones para su cumplimiento, pero éstas son de
desarrollo paulatino", de modo que, "igual que sucede con el derecho
a la vivienda[,] no puede considerarse que el Estado tenga la obligación de
cumplir el 100% de las necesidades en un sólo momento" (voto N.º
11212-2017 de las 12:15 horas del 14 de julio de 2017). El criterio conviene
doblemente a esta construcción, porque fija la medida de lo exigible en el
ámbito educativo y, a la vez, confirma por su propia formulación que el deber
estatal consiste en crear condiciones y no en satisfacer individualmente cada
necesidad, que es exactamente la distinción sobre la que descansa la exclusión
del suministro.
3. Control de la omisión
Esa obligación acotada no se
tutela bien por vía de amparo sino mediante el control de la omisión
inconstitucional, y hay precedente aplicable en materia vecina: por voto N.º
9724-2019 del 29 de mayo de 2019 la Sala Constitucional acogió la acción por la
omisión de la Asamblea Legislativa de dictar la legislación prevista en el
artículo 78, párrafo segundo, e instó al órgano legislativo a discutirla y
aprobarla dentro de doce meses. Si el párrafo segundo de ese artículo admite
control por omisión, no se ve razón para negárselo al párrafo tercero.
4. La
dimensión objetiva de fomento
Cosa distinta del
suministro, y compatible con su exclusión, es el fomento. Los derechos
fundamentales, según ha dicho la Sala, "ostentan una doble dimensión, son
derechos subjetivos y son derechos objetivos", y en esta segunda condición
"son elementos esenciales del ordenamiento objetivo, por cuanto éste se
configura como marco de una convivencia humana, justa y pacífica". En ese
plano el texto sí impone deberes de configuración. El artículo 50, párrafo
primero, de la Constitución Política ordena al Estado procurar el mayor
bienestar de todos los habitantes organizando y estimulando la producción. El
artículo 89, párrafo primero, sitúa entre los fines culturales de la República
apoyar la iniciativa privada para el progreso científico. El artículo 121, inciso
18), reúne en una sola disposición las dos caras del incentivo, pues encarga a
la Asamblea Legislativa promover el progreso de las ciencias y de las artes y a
la vez asegurar por tiempo limitado a los autores e inventores la propiedad de
sus obras e invenciones, que es lo que el artículo 47 garantiza en sede de
derechos; el inciso 19 del mismo artículo añade la creación de establecimientos
para la enseñanza y el progreso de las ciencias, con rentas señaladas para su
sostenimiento, y el artículo 67 obliga a velar por la preparación técnica de
los trabajadores. Leídos juntos, esos preceptos sostienen que el Estado debe
promover las condiciones para que estos sistemas lleguen a desarrollarse en el
país y no solo a consumirse en él. El deber es objetivo y de configuración, no
pretensión individual exigible en amparo, y su incumplimiento se controla, si
acaso, por la vía de la omisión y en supuestos de inactividad manifiesta. Sirve
además al deber de protección examinado más arriba, porque el remedio estructural
frente a la dependencia de unos pocos oferentes extranjeros no consiste en
prohibirlos sino en que existan alternativas, lo que enlaza con el artículo 46
en sus párrafos primero y segundo.
Ese fomento tiene dos
límites que proceden de los mismos artículos que lo sostienen, y omitirlos
dejaría la construcción a merced de la primera réplica. El artículo 47 opera en
dos direcciones, pues la propiedad exclusiva del autor y del inventor incentiva
la creación pero puede obstaculizar el desarrollo de sistemas que se entrenan
sobre obra protegida; la Constitución no resuelve esa tensión y la remite al
legislador mediante las fórmulas "por tiempo limitado" y "con
arreglo a la ley". El artículo 50 tampoco es unívoco, ya que sus párrafos
siguientes reconocen el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado
y el derecho humano, básico e irrenunciable, de acceso al agua potable, con
prioridad del abastecimiento para consumo de las personas y las poblaciones. El
despliegue de infraestructura intensiva en energía y en agua encuentra ahí un
límite constitucional, de modo que el mismo artículo que manda estimular la
producción manda también contenerla cuando compromete esos bienes.
VIII.
Eficacia frente a sujetos de derecho privado
1. La
vía del deber estatal de protección
La eficacia frente a
particulares es el punto donde la mayoría de las construcciones se resuelve
mal. Afirmar sin más que el derecho vincula de modo directo a los particulares
conduce a un callejón, porque quien restringe el acceso a un sistema o impone condiciones
a su uso está ejerciendo derechos fundamentales propios: la libertad de
comercio e industria del artículo 46, párrafo primero, de la Constitución
Política, la propiedad del artículo 45 y la propiedad intelectual del artículo
47. Sostener la vinculación directa sin resolver esa colisión es petición de
principio. Prefiero la eficacia mediata por el deber estatal de protección: el
particular no queda vinculado del mismo modo que el poder público, pero el
Estado sí queda obligado a proteger a la persona frente al poder privado, y el
incumplimiento de ese deber es controlable en sede constitucional. La
construcción respeta la posición jurídica del particular, cuya libertad no se
anula sino que se somete a límites que el Estado debe fijar, y tiene además una
ventaja práctica que no debe subestimarse: identifica un sujeto pasivo
alcanzable, cosa que no ocurre cuando los oferentes son sociedades sin
domicilio ni establecimiento en el país y la tutela dirigida solo contra ellas
resultaría inejecutable.
2.
Criterios de ponderación
Para determinar si el Estado
incumplió ese deber propongo cuatro criterios acumulativos. Debe examinarse si
el particular se encuentra, de derecho o de hecho, en posición de poder frente
a la persona afectada; si la prestación restringida resulta necesaria para el
ejercicio de otros derechos fundamentales, señaladamente la educación, el
trabajo o la información; si la persona dispone de alternativas equivalentes y
efectivamente accesibles; y si la exclusión carece de fundamento objetivo,
razonable y comunicado con antelación. Cuando los cuatro concurren, la inacción
estatal se convierte en omisión lesiva; cuando concurren parcialmente, hay que
ponderar caso por caso. El anclaje textual está en el artículo 46, párrafo
primero, que proscribe los monopolios de carácter particular y cualquier acto,
aunque fuere originado en una ley, que amenace o restrinja la libertad, fórmula
cuya amplitud alcanza de modo expreso la actuación de los particulares, y en el
artículo 48, que no distingue según la naturaleza pública o privada del sujeto
que lesiona el derecho.
IX.
Colisiones y reglas de compatibilización
1.
Educación, propiedad intelectual, intimidad e igualdad
El derecho colisiona con
otros, y la propuesta sería incompleta si no ofreciera reglas para resolver
esas colisiones en lugar de limitarse a enunciarlas. La de mayor probabilidad
litigiosa enfrenta el mandato de acceso tecnológico del artículo 78, párrafo
tercero, de la Constitución Política, con la libertad de cátedra que el
artículo 87 declara principio fundamental de la enseñanza universitaria, con la
libertad de enseñanza del artículo 79 y con la independencia de las
universidades estatales del artículo 84. La regla que propongo es la siguiente:
la prohibición general, permanente y no motivada del empleo de estos sistemas
en un centro educativo lesiona el artículo 78, párrafo tercero, sin
justificación proporcionada y es por ello inconstitucional; en cambio resiste
el examen la restricción que sea específica, referida a una actividad o
evaluación determinada, metodológicamente fundada, es decir, que exprese la
razón pedagógica por la cual la competencia evaluada requiere ejercicio sin
mediación, y comunicada de antemano. La imputación de un uso prohibido exige
además procedimiento y prueba conforme al artículo 39, sin que baste la
sospecha ni el dictamen de un sistema detector, cuyo resultado es una
inferencia y no una demostración. Frente al artículo 47, el derecho no ampara
la apropiación de obra ajena mediante estos sistemas, y en cuanto a la
titularidad del resultado la protección que ese artículo dispensa presupone
aporte humano determinante en la concepción o en la selección y disposición del
contenido, porque el instrumento no es autor. Frente al artículo 24, párrafo
primero, el derecho no comprende la facultad de incorporar a estos sistemas
información privada de terceros sin habilitación, regla especialmente estricta
cuando quien la incorpora es una persona funcionaria y la información pertenece
a una persona administrada. El artículo 33, por último, opera en doble
dirección, pues fundamenta la prohibición de trato desfavorable por el uso y a
la vez proscribe que el sistema produzca resultados discriminatorios.
2. La
discriminación algorítmica
Esa segunda cara merece
tratamiento aparte, porque es donde el artículo 33 muestra a la vez su mayor
rendimiento y su mayor dificultad. El precepto dispone que toda persona es
igual ante la ley y que no podrá practicarse discriminación alguna contraria a
la dignidad humana, y conviene reparar en la forma verbal escogida: prohíbe que
la discriminación se practique, no que alguien discrimine. La redacción
impersonal permite alcanzar el resultado discriminatorio aunque nadie lo haya
querido y aunque no pueda identificarse una decisión deliberada, que es
precisamente el supuesto de estos sistemas, donde el sesgo procede de los datos
con que fueron entrenados y no de la voluntad de quien los emplea. Lo que la
Constitución proscribe es el resultado.
El mismo artículo, sin
embargo, no proscribe toda diferenciación sino la contraria a la dignidad
humana, y ese calificativo hace trabajo. Diferenciar no es discriminar, y estos
sistemas operan necesariamente clasificando. Lo que la dignidad impide es que
la persona sea tratada como ejemplar de una clase estadística en lugar de como
individuo, esto es, que su caso se resuelva por lo que suele ocurrirles a
quienes comparten con ella un rasgo y no por lo que a ella concretamente
concierne. Formulado así, el vicio no está en clasificar sino en sustituir el
juicio sobre la persona por el juicio sobre el grupo, y se advierte entonces
que la garantía de intervención humana determinante no es una exigencia formal
de autoría sino el remedio estructural contra esta forma de discriminación.
Queda el problema
probatorio, que es el que en la práctica decide estos casos. Quien alega haber
sido perjudicado por un sistema no tiene acceso a sus datos de entrenamiento ni
a los criterios que aplica, y exigirle que pruebe aquello que solo la contraparte
posee convertiría la garantía del artículo 33 en nominal. De ese artículo,
leído con el 41, que manda hacer justicia cumplida y sin denegación, se sigue
que acreditado un resultado desfavorable que afecte de modo desigual a un grupo
corresponde a quien emplea el sistema justificar que la diferencia obedece a un
criterio objetivo y pertinente. Frente a la Administración esa carga se
refuerza con el deber de información que deriva del artículo 30. En materia
laboral el artículo 68 aporta una regla específica al prohibir la
discriminación en salario, ventajas o condiciones de trabajo entre
costarricenses y extranjeros o respecto de algún grupo de trabajadores, lo que
alcanza de lleno a los sistemas de selección y de evaluación de personal. La
imputación, en todo caso, no ofrece duda: el sistema no discrimina, discrimina
quien lo emplea sin controlarlo, y cuando quien lo emplea ejerce función
pública la responsabilidad es personal en los términos de los artículos 11, 148
y 149.
3. La inviolabilidad de la vida
Hay un supuesto en que todo
lo anterior se endurece hasta convertirse en regla sin excepción. El artículo
21 de la Constitución Política declara que la vida humana es inviolable, y lo
hace sin calificativo alguno, a diferencia del artículo 33, que proscribe la
discriminación contraria a la dignidad humana y admite por ello un juicio
previo sobre el alcance de la lesión. Cuando la intervención de uno de estos
sistemas incide sobre la vida o la integridad física de una persona, la
garantía de intervención humana determinante deja de apoyarse solo en la
dignidad y encuentra anclaje propio y absoluto. Pienso en la asignación de
recursos sanitarios escasos y en el triaje, materia en la que el artículo 73
encomienda los seguros sociales a una institución autónoma con fines de
protección frente a la enfermedad y la muerte; en la priorización de la
respuesta ante emergencias; en las decisiones sobre empleo de la fuerza
policial; y en las que afectan a personas privadas de libertad, respecto de
quienes el artículo 40 proscribe además los tratamientos crueles o degradantes.
En ninguno de esos casos hay ponderación que hacer, porque no existe ganancia
de eficiencia que quepa poner en la balanza frente a la vida, y el mandato de
eficiencia examinado más arriba, que es de optimización, cede sin resistencia
ante una declaración de inviolabilidad que no admite grados.
Dos refuerzos confirman esa
lectura desde el propio texto. El artículo 21 no figura en la enumeración del
artículo 121, inciso 7), de manera que la inviolabilidad de la vida no puede
suspenderse ni siquiera en el supuesto de evidente necesidad pública y por el
plazo de treinta días que ese inciso contempla; si la vida no se suspende,
tampoco puede suspenderse la exigencia de que una persona decida y responda
cuando está en juego. Y del lado de la responsabilidad, el artículo 41 asegura
a todos la reparación de los daños recibidos en su persona, el artículo 11
declara pública la acción para exigir a los funcionarios la responsabilidad
penal por sus actos y anuda responsabilidad personal al incumplimiento de sus
deberes, y los artículos 148 y 149 alcanzan a quienes ejercen el Poder
Ejecutivo. Quien delegó en una máquina la decisión que costó una vida no
responde menos por haberla delegado, sino que responde precisamente por eso.
Conviene, eso sí, contener
la invocación. Extender el artículo 21 a toda decisión asistida por estos
sistemas lo vaciaría de contenido y lo convertiría en fórmula de estilo, que es
como suelen morir los argumentos fuertes. El precepto exige nexo causal con la
vida o la integridad física, y fuera de ese nexo la protección corre por el
régimen general expuesto en los apartados anteriores.
4. La
proscripción del ejército y la subordinación al poder civil
La proscripción del ejército
aporta a este punto más de lo que a primera vista parece. El artículo 12 de la
Constitución Política no habla de tecnología, pero contiene dos cláusulas
estructurales que sí alcanzan la materia. La primera es que las fuerzas de
policía necesarias para la vigilancia y conservación del orden público, y las
militares que excepcionalmente pudieran organizarse, "estarán siempre
subordinadas al poder civil". Esa subordinación no es un rasgo
organizativo sino una condición de legitimidad del aparato coactivo, y
presupone una cadena de mando en la que cada eslabón es una persona que
obedece, decide y responde ante autoridad civil. Un sistema que seleccionara
por sí el objeto de la coacción rompería esa cadena, no porque desobedeciera, sino
porque no hay nada en él que pueda estar subordinado en el sentido en que el
artículo emplea la palabra. Donde no hay persona no hay subordinación, sino
automatismo, y el automatismo coactivo es precisamente lo que el precepto
excluye.
La segunda cláusula es la
prohibición de que esas fuerzas deliberen. Aquí conviene ser preciso sobre el
alcance, porque la prohibición del artículo 12 se dirige a la deliberación
política, esto es, a que el aparato armado tome partido o se pronuncie como
cuerpo, y trasladarla sin más al procesamiento automatizado sería un abuso de
la analogía. Lo que sí puede sostenerse es lo siguiente: si el constituyente
negó capacidad deliberativa incluso a un cuerpo integrado por personas, por
temor a que una potencia coactiva formase voluntad propia, mal podría admitirse
que la forme un sistema que no rinde cuentas ante nadie ni ha jurado nada. El
argumento es de mayor a menor y no de identidad, y así conviene presentarlo.
Hay además un dato textual
que suele pasarse por alto. El artículo 12 no autoriza cualquier capacidad
policial sino las "fuerzas de policía necesarias", y ese adjetivo
incorpora al texto constitucional un juicio de necesidad que no depende de la
ley que las organice. La vigilancia algorítmica masiva y los sistemas de
predicción aplicados a la generalidad de la población no superan ese juicio,
porque su objeto no es la conservación del orden público frente a un riesgo
determinado sino el tratamiento indiscriminado de quienes no han dado motivo
alguno, y ello los coloca fuera de lo que el precepto autoriza y dentro de lo
que los artículos 24, párrafo primero, y 28 protegen.
Añádase, por último, que la
desmilitarización es una de las decisiones políticas fundamentales del
ordenamiento costarricense y participa por ello, conforme al criterio del voto
N.º 2771-2003, del régimen de lo que solo una Asamblea Constituyente podría alterar.
Dotar al aparato coactivo de capacidades autónomas de decisión equivaldría a
reintroducir por vía técnica una potencia que el artículo 12 suprimió por vía
política, y ninguna ley ni reglamento pueden hacer eso.
5. La
protección especial del artículo 51
Junto a ese supuesto extremo
hay otro que atraviesa toda la construcción y que conviene tratar antes de
pasar a los límites. El artículo 51 de la Constitución Política reconoce
derecho a la protección especial del Estado a la familia y, en los mismos términos,
a la madre, al niño y a la niña, a las personas adultas mayores y a las
personas con discapacidad. Ese mandato no altera la titularidad del derecho,
que en estos sujetos es plena, sino que intensifica las obligaciones estatales
y agrava el juicio de proporcionalidad: una restricción que resultaría
admisible respecto de la población general puede no serlo respecto de ellos, y
una omisión que frente a otros sería tolerable frente a ellos no lo es.
El rendimiento concreto
varía según el sujeto. Para el niño y la niña opera en el terreno educativo,
junto al artículo 78, párrafo tercero, y a la protección que el artículo 55
encomienda al Patronato Nacional de la Infancia. Para las personas adultas mayores
el rendimiento está en la libertad de no usar: si un procedimiento
administrativo o un servicio esencial solo resulta accesible mediante
interacción con uno de estos sistemas, la exclusión que produce no es un efecto
colateral sino una lesión cualificada, porque recae sobre quienes el artículo
51 manda proteger de modo reforzado. Para las personas con discapacidad el
precepto opera en dos direcciones, ya que estos sistemas pueden ser instrumento
de accesibilidad, de modo que negarles el acceso pesa más que en otros casos, y
a la vez pueden clasificarlas erróneamente o resultarles inutilizables, lo que
somete a escrutinio intensificado cualquier resultado adverso conforme al
artículo 33. Para la madre el artículo 51 se lee con el artículo 71, que ordena
protección especial a las mujeres en su trabajo, y con el artículo 68, que
prohíbe la discriminación en condiciones de trabajo respecto de algún grupo de
trabajadores, lo que alcanza a los sistemas de selección y evaluación de
personal.
Hay que precaverse, sin
embargo, de un uso invertido del artículo 51, que es el más probable. La
protección especial habilita medidas protectoras y jamás la supresión del
derecho, de manera que invocarla para prohibir a los sujetos que enumera el
empleo de estos sistemas equivaldría a servirse de una garantía establecida en
su favor para despojarlos de una libertad que la Constitución les reconoce
igual que a los demás. La medida amparada en el artículo 51 debe ser la menos
restrictiva entre las idóneas, y quien la adopte carga con demostrar que
protege a la persona en lugar de apartarla.
6. La
libertad de culto
La libertad de culto plantea
una colisión menos frontal que las anteriores, y por eso mismo conviene
delimitarla antes de que la invocación se vuelva ornamental. El artículo 75 de
la Constitución Política declara que la Religión Católica, Apostólica, Romana
es la del Estado, que este contribuye a su mantenimiento y que ello no impide
el libre ejercicio de otros cultos que no se opongan a la moral universal ni a
las buenas costumbres. Adviértase de entrada que ese precepto no habilita un
límite general al derecho aquí propuesto: la cláusula sobre la moral universal
y las buenas costumbres está referida al ejercicio de los cultos distintos del
oficial y no a la actividad de las personas en general, cuyo límite moral es el
del artículo 28, párrafo segundo. Quien pretenda restringir el empleo de estos
sistemas invocando el artículo 75 estará usando una norma sobre cultos como si
fuera una cláusula de orden moral, cosa que el texto no autoriza.
Sentado eso, la relación
entre ambas libertades rinde en tres puntos. El primero refuerza la libertad de
no usar. Quien rehúsa emplear estos sistemas por convicción religiosa suma al
artículo 28 el amparo del libre ejercicio de su culto, de modo que su negativa
deja de ser preferencia personal y pasa a ser ejercicio de una libertad
reconocida; frente al Estado, que no puede condicionar el acceso a un
procedimiento o a una prestación a que la persona actúe contra su creencia, la
objeción resulta difícilmente vencible.
El segundo concierne a las
comunidades religiosas y a los centros docentes confesionales. La libertad de
enseñanza del artículo 79 y el estímulo a la iniciativa privada en materia
educacional del artículo 80 amparan que un centro confesional adopte restricciones
fundadas en su ideario, pero el mismo artículo 79 somete a todo centro docente
privado a la inspección del Estado, y la regla formulada más arriba para el
ámbito educativo sigue rigiendo, con la particularidad de que aquí la
fundamentación puede ser doctrinal en lugar de pedagógica: la restricción ha de
ser específica, fundada y comunicada de antemano. Lo que no ampara el artículo
75 es la restricción impuesta fuera del ámbito propio de la comunidad, ni la
que se proyecte sobre quien no pertenece a ella.
El tercero es el más
concreto y suele pasar inadvertido. El artículo 28, párrafo tercero, prohíbe
hacer en forma alguna propaganda política por clérigos o seglares invocando
motivos de religión o valiéndose, como medio, de creencias religiosas. Es una
prohibición dirigida al contenido y al medio, y estos sistemas la vuelven
pertinente a una escala que el constituyente no pudo prever, pues permiten
producir y personalizar ese material en volumen y con apariencia de procedencia
diversa. El derecho al uso no ampara esa producción, y la responsabilidad es la
ulterior del artículo 29, con la ventaja de que aquí la prohibición es expresa
y no hay que construirla.
Queda un cuarto punto que ya
no es de colisión sino de protección. La inferencia de la confesión religiosa
de una persona a partir de sus datos, o su clasificación por creencia probable,
queda alcanzada por el artículo 24, párrafo primero, que ampara la intimidad, y
por cuanto se dijo sobre discriminación algorítmica al amparo del artículo 33,
con el agravante de que la creencia pertenece al núcleo de lo reservado y de
que el artículo 75 la sitúa en un terreno donde el Estado no es neutral y debe
extremar, por eso mismo, el cuidado.
X.
Régimen de límites
1.
Límite material, reserva de ley y proporcionalidad
El régimen de límites parte
del artículo 28, párrafo segundo, de la Constitución Política: el daño a la
moral o al orden públicos y el perjuicio a tercero. Fuera de esos supuestos la
conducta está, por mandato constitucional, fuera de la acción de la ley. Toda
limitación requiere norma de rango legal y debe superar los tres escalones
sucesivos de la proporcionalidad, que son la idoneidad de la medida respecto
del fin legítimo perseguido, la necesidad entendida como inexistencia de medio
igualmente eficaz y menos lesivo, y la proporcionalidad en sentido estricto
como correspondencia entre el sacrificio impuesto y el beneficio obtenido para
el bien en colisión. Las tres prohibiciones del núcleo admiten limitación por
esta vía; la garantía de intervención humana no la admite en caso alguno.
2. La
insuspendibilidad del derecho innominado
Aquí se cobra la
consecuencia anunciada. El artículo 121, inciso 7), permite a la Asamblea
Legislativa suspender, por votación no menor de dos tercios de la totalidad de
sus miembros y en caso de evidente necesidad pública, los derechos consignados
en los artículos 22, 23, 24, 26, 28, 29, 30 y 37, hasta por treinta días, y
cierra con una advertencia inequívoca: en ningún caso podrán suspenderse
derechos o garantías individuales no consignados en ese inciso. El derecho al
uso diligente, responsable y correcto de la inteligencia artificial, al no
figurar allí, es constitucionalmente insuspendible. Conviene precisar el
alcance de esa afirmación para no exagerarla. Lo insuspendible es el contenido
innominado del derecho, es decir, aquello que se deriva de la libertad general
de acción y de la dignidad sin apoyarse en un precepto consignado en el inciso
7). Las facetas que sí descansan en preceptos allí enumerados, señaladamente la
de acceso, que se apoya en el artículo 24, y la del régimen de ejercicio, que se
apoya en los artículos 28 y 29, siguen la suerte de esos artículos y podrían
quedar suspendidas con ellos. Aun en ese supuesto extremo subsistiría el
núcleo, y con él la garantía de intervención humana determinante, que además
encuentra anclaje autónomo en los artículos 21 y 33, ninguno de los cuales
figura en la enumeración. Un derecho construido como mera especificación del
artículo 24 correría, en cambio, la suerte de ese artículo, que sí aparece en
la lista, y esta es la ventaja decisiva de la ruta innominada sobre la ruta de
la especificación. Podría replicarse que un derecho no enumerado no debería
gozar de mayor protección que los enumerados, pero el texto responde solo: la
cláusula de cierre no distingue entre derechos enumerados y no enumerados en la
Constitución sino entre consignados y no consignados en ese inciso, y su
formulación es prohibitiva y absoluta. Por remisión del artículo 48, además,
toda limitación queda sometida a los estándares de los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos aplicables a la República, que integran
el parámetro de constitucionalidad.
XI.
Empleo por los poderes públicos
1. La
Administración
Cuando quien emplea estos
sistemas es el poder público conviene empezar por lo que el texto dice del
Gobierno antes que por lo que dice de quien lo sirve. El artículo 9, párrafo
primero, de la Constitución Política lo define como popular, representativo,
participativo, alternativo y responsable, de manera que la responsabilidad no
es una consecuencia que se añada al ejercicio del poder sino un atributo que
integra su definición constitucional; en la misma línea, el artículo 176,
párrafo primero, ordena conducir la gestión pública de forma sostenible,
transparente y responsable. Una decisión sin autor humano no es una decisión
menos responsable: es una decisión que no cabe dentro de la definición del
artículo 9. Sentado eso, ni la titularidad de la competencia ni la
responsabilidad de quien la ejerce se alteran por el medio empleado. El párrafo
segundo de ese mismo artículo añade que ninguno de los Poderes puede delegar el
ejercicio de funciones que le son propias, prohibición de alcance objetivo que
no distingue según el destinatario de la delegación y comprende, por tanto, la
delegación en un sistema automatizado. El artículo 11 califica a la persona
funcionaria como simple depositaria de la autoridad, obligada a cumplir los
deberes que la ley le impone y sin facultad para arrogarse los que ella no le
concede; esa condición se adquiere por el acto personalísimo del juramento del
artículo 194 y presupone la idoneidad comprobada que exige el artículo 192.
Ninguno de esos tres atributos, el depósito de autoridad, el juramento y la
idoneidad comprobada, puede predicarse de una máquina ni transferirse a ella.
De ahí se sigue que el resultado producido por un sistema no constituye por sí
motivación del acto ni sustituye la formación de la voluntad del órgano; que el
deber de verificar el contenido incorporado a un acto público recae
íntegramente sobre la persona funcionaria y no se atenúa por la mediación
tecnológica; que la utilización de estos sistemas queda sometida al
procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas del artículo
11, con la responsabilidad personal que ese precepto anuda; que emplearlos para
alcanzar un fin distinto del previsto por el ordenamiento configura desviación
de poder, motivo de impugnación del acto administrativo según el artículo 49,
párrafo segundo; que la responsabilidad de quienes ejercen el Poder Ejecutivo
por los actos así adoptados se rige por los artículos 148 y 149 sin atenuación
derivada del medio empleado; y que su uso no puede menoscabar el derecho de
petición y pronta resolución del artículo 27 ni el acceso a los departamentos
administrativos con propósitos de información sobre asuntos de interés público
del artículo 30, del cual deriva el deber de informar sobre su utilización en
la actividad administrativa, con la única reserva que ese mismo artículo
establece a favor de los secretos de Estado, que ampara el contenido de
determinada información y nunca el hecho de que un sistema haya intervenido en
la decisión.
Sería deshonesto presentar
ese cuadro solo por el lado de los límites, porque la Constitución empuja
también en la dirección contraria. El artículo 191 declara que el estatuto de
servicio civil regula las relaciones entre el Estado y sus servidores con el
propósito de garantizar la eficiencia de la administración; el artículo 11
somete a la Administración a evaluación de resultados; el artículo 140, inciso
8), encomienda vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias
administrativas; y el artículo 176 exige una gestión pública sostenible.
Existe, pues, un mandato constitucional de eficiencia que no solo permite a la
Administración incorporar estos sistemas sino que puede llegar a exigírselo, y
una lectura que solo viera obstáculos en el texto sería tan parcial como la que
solo viera licencias. La conciliación es posible porque los dos mandatos operan
en planos distintos: la eficiencia es un mandato de optimización, cumplible en
grados y ponderable, mientras que la exigencia de autor humano responsable
pertenece al núcleo indisponible. La Administración puede y a veces debe
emplear estos sistemas para trabajar mejor; lo que no puede, por eficiente que
resultara, es prescindir de la persona que forma la voluntad y responde de
ella. La eficiencia justifica el instrumento, nunca la desaparición del autor.
2. El
Poder Judicial
Cuanto se ha dicho de la
Administración vale para el Poder Judicial con mayor rigor, y el artículo 41 de
la Constitución Política lo explica por sí solo. Manda hacer justicia
"pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes",
y esos cuatro calificativos no tiran en la misma dirección. La prontitud empuja
hacia el instrumento, porque la mora judicial es una forma de denegación y todo
lo que la reduzca sirve al precepto. Los otros tres empujan en contra, pues una
justicia cumplida es la que resuelve el caso que se le presentó y no el caso
promedio, y la conformidad estricta con las leyes exige una operación de
subsunción que alguien debe haber realizado y poder explicar. El mismo artículo
contiene, entonces, el estímulo y su límite.
El texto es aquí más
terminante que en sede administrativa. El artículo 35 dispone que nadie puede
ser juzgado por comisión, tribunal o juez especialmente nombrado para el caso,
"sino exclusivamente por los tribunales establecidos de acuerdo con esta
Constitución", y un sistema de procesamiento no es tribunal establecido ni
puede llegar a serlo, porque el artículo 152 reserva el ejercicio del Poder
Judicial a la Corte Suprema de Justicia y a los demás tribunales que establezca
la ley, y el artículo 153 atribuye a ese Poder resolver definitivamente sobre
las causas. La garantía del juez natural no se agota en la competencia: exige
que quien juzgue sea uno de los órganos establecidos, y esos órganos los
integran personas.
Personas descritas, además,
con un detalle que ningún sistema puede satisfacer. El artículo 159 exige al
magistrado ser costarricense, ciudadano en ejercicio, del estado seglar, mayor
de treinta y cinco años, poseer título de abogado y haber ejercido la profesión
durante diez años, y rendir garantía antes de tomar posesión del cargo. Pero el
rasgo decisivo lo aporta el artículo 154, según el cual el Poder Judicial
"sólo está sometido a la Constitución y a la ley". Quien resuelve
deferiendo al resultado de un sistema se somete a algo distinto de la
Constitución y de la ley, y por acertado que ese resultado sea la sujeción se
ha roto. La independencia judicial no opera únicamente frente a los otros
poderes, sino frente a cualquier instancia que sustituya el juicio propio, y
una que no rinde cuentas ante nadie es la peor de todas.
De ahí se siguen dos
consecuencias que suelen pasarse por alto. La primera procede del artículo 42,
conforme al cual un mismo juez no puede serlo en diversas instancias para la
decisión de un mismo punto. Si el mismo sistema, entrenado del mismo modo, informa
la resolución de primera instancia y también la del recurso, la doble instancia
se vacía de contenido, porque lo que el precepto quiere evitar no es la
repetición de un nombre sino la del criterio, y un criterio automatizado se
repite con una fidelidad que ningún juez humano alcanza. La segunda procede del
artículo 166, que encomienda a la ley señalar los principios a los cuales los
tribunales deben ajustar sus actos y la manera de exigirles responsabilidad: la
responsabilidad judicial es personal y legalmente configurada, y no admite
diluirse en la opacidad de un sistema. El mandato de eficiencia que el artículo
158 impone a los magistrados se resuelve como se resolvió el de la
Administración, esto es, justificando el instrumento y no la desaparición de
quien juzga.
3. El
proceso penal
El proceso penal concentra
estas dificultades y merece párrafo propio. El artículo 39 de la Constitución
Política exige, para imponer pena, previa oportunidad concedida al indiciado
para ejercitar su defensa y la necesaria demostración de culpabilidad, y ambas
exigencias se resienten cuando la imputación o la prueba descansan en el
resultado de uno de estos sistemas. Ejercitar la defensa supone poder
contradecir aquello que se opone al imputado, y un sistema no comparece, no
declara, no puede ser interrogado ni contrainterrogado, y sus criterios rara
vez resultan accesibles a quien debe rebatirlos; el contradictorio se convierte
entonces en una ceremonia sin objeto. La demostración de culpabilidad, por su
parte, reclama un razonamiento probatorio que alguien haya efectuado y pueda
exponer, no una correlación cuya fiabilidad se afirma sin poder mostrarse. A
ello se añade el artículo 36, que en materia penal exime de declarar contra uno
mismo, garantía que se elude si el dato incriminatorio se obtiene infiriéndolo
del comportamiento de la persona en lugar de pidiéndoselo.
Conviene advertir que la
dificultad no es privativa de nuestro ordenamiento. La Enmienda Sexta de la
Constitución de los Estados Unidos de América reconoce al acusado el derecho
"to be confronted with the witnesses against him" y "to be informed
of the nature and cause of the accusation", y la discusión sobre si esa
confrontación queda satisfecha cuando lo que incrimina es el producto de un
procedimiento técnico, y no una persona a quien pueda interrogarse, lleva años
abierta en aquella jurisdicción a propósito de la prueba pericial y de
laboratorio. La referencia se trae solo como constatación de que el problema es
estructural y no local, porque en nuestro ordenamiento la respuesta debe
buscarse en el artículo 39 y en los estándares de debido proceso que el
artículo 48 incorpora por remisión a los instrumentos internacionales sobre
derechos humanos, y no en un texto extranjero. Anótese, de paso, una diferencia
que conviene no borrar: la Enmienda Sexta descansa sobre el jurado, institución
ajena a nuestro diseño, mientras que el artículo 35 resuelve la cuestión del
juzgador por la vía distinta de exigir tribunales establecidos conforme a la
Constitución.
Queda una regla de exclusión
que el propio texto suministra y que en esta materia va a rendir. El artículo
24, párrafo final, dispone que no producirán efectos legales la correspondencia
sustraída ni la información obtenida como resultado de la intervención ilegal
de cualquier comunicación. La prohibición alcanza no solo al dato obtenido de
ese modo sino a lo que se derive de procesarlo, pues admitir el resultado del
procesamiento mientras se excluye la fuente dejaría la garantía sin contenido y
bastaría con interponer un sistema entre la injerencia y su aprovechamiento.
XII.
Tutela
Queda la quinta condición,
la justiciabilidad. El amparo del artículo 48 de la Constitución Política es la
vía principal para las dimensiones negativa y de protección, y cubre la
decisión administrativa adoptada sin intervención humana determinante, la exigencia
de autorización previa para el empleo del sistema, el trato desfavorable por su
uso, la exclusión de quien rehúsa emplearlo, la denegación de información sobre
su utilización por la Administración y la prohibición general en centros
educativos. La acción de inconstitucionalidad del artículo 10 procede contra
normas de cualquier naturaleza y actos sujetos al derecho público que impongan
limitaciones incapaces de superar el test de proporcionalidad o que desconozcan
el núcleo. El inciso b) de ese mismo artículo habilita la consulta sobre
proyectos de reforma constitucional, de aprobación de convenios o tratados
internacionales y de otros proyectos de ley, vía que en una materia de
actividad legislativa previsible permite fijar estándares antes de que se
consoliden regulaciones lesivas. El control de la omisión atiende la dimensión
prestacional. Y el artículo 49 encomienda a la jurisdicción contencioso
administrativa garantizar la legalidad de la función administrativa y proteger
los derechos subjetivos e intereses legítimos de las personas administradas,
con la desviación de poder como motivo expreso de impugnación.
XIII.
Conclusión
1. Las
cinco condiciones
Al comenzar sometí la
propuesta a cinco condiciones y corresponde ahora verificar si quedaron
satisfechas. La autonomía del objeto se acreditó al mostrar que el artículo 24,
párrafo segundo, de la Constitución Política cubre el acceso a la
infraestructura pero no la relación de la persona con un sistema que produce
resultados con autonomía propia, y que en ese espacio quedan la libertad de
emplearlo, la de rehusarlo, la garantía de no ser sometido a él, el derecho a
saber que interviene y el de comprender los criterios que aplica. La conexidad
con la libertad y con la dignidad resultó del artículo 28, párrafo segundo,
cuya técnica de exclusión hace del catálogo un conjunto abierto, y del artículo
33, que introduce la dignidad como criterio material del ordenamiento. La
laguna quedó descrita en los siete supuestos con que abrí, ninguno de los
cuales encuentra hoy respuesta suficiente. La determinabilidad se obtuvo
mediante la definición funcional del sistema y la fijación de un núcleo
compuesto por tres prohibiciones y una garantía. Y la justiciabilidad se apoyó
en el amparo del artículo 48, en la acción de inconstitucionalidad y en la
consulta del artículo 10, y en el control de la omisión.
2. Lo
que sigue siendo discutible
Sería impropio cerrar sin
señalar dónde la construcción es más frágil, porque quien la lea con hostilidad
va a golpear precisamente ahí. El nombre incorpora tres calificativos del
ejercicio, y aunque he sostenido que operan como deberes correlativos y no como
condiciones de existencia, esa distinción habrá que repetirla en cada
aplicación y no todos los lectores la aceptarán. La primera vía por la que
derivé el contenido esencial descansa en un voto cuya parte dispositiva se
formula como vicio de procedimiento, de modo que quien quiera resistirla dirá
que la Sala Constitucional resolvió sobre trámites y no sobre límites
materiales, aunque el razonamiento diga otra cosa. La dimensión prestacional es
la más expuesta, y por eso quedó reducida a lo que el artículo 78, párrafo
tercero, autoriza en la educación obligatoria y costeada por la Nación. La
eficacia frente a particulares no vincula directamente al proveedor sino que
pasa por la omisión estatal, lo que la hace más lenta y menos vistosa, pero
también más defendible. Reconocer todo esto no debilita la propuesta: la vuelve
utilizable, porque una tesis que solo enseña sus fortalezas no sobrevive al
primer contradictorio.
3. Las
dos rutas
Queda por decir cómo puede
este derecho pasar del papel al ordenamiento, y hay dos caminos que no se
excluyen. El primero es el jurisdiccional, planteando el caso concreto y
pidiendo a la Sala Constitucional que derive lo que aquí se ha derivado, con la
ventaja de que el pronunciamiento llegaría con hechos delante y no en
abstracto. El segundo es la reforma parcial del artículo 195, y conviene
advertir que está disponible por una razón que el propio voto N.º 2771-2003
suministra: como incorporar este derecho sería una modificación de las que
amplían los contenidos de los derechos ciudadanos, y no de las que los reducen,
la vía del artículo 195 basta y no se requiere Asamblea Constituyente. Es la
misma técnica con que se incorporaron al texto el acceso a las tecnologías de
la información y comunicaciones y el derecho al agua potable.
4. Lo
que está en juego
Detrás de todo lo anterior
hay una cuestión sencilla. Estos sistemas van a intervenir en la manera en que
las personas conocen, se expresan y son tratadas por quienes tienen poder sobre
ellas, y esa intervención ya está ocurriendo mientras se discute cómo llamarla.
El ordenamiento puede recibirla sin nombre, dejando que cada institución
resuelva por reglamento lo que le convenga, o puede reconocer que hay ahí una
posición jurídica de la persona y darle el tratamiento que corresponde a los
derechos fundamentales. La Constitución de 1949 no previó nada de esto, pero
previó lo que hacía falta: que la libertad no necesita ser enumerada para
existir, que la dignidad marca el punto donde la ponderación termina y que
ninguna autoridad puede delegar en otro lo que se le confió personalmente. Con
eso alcanza.
5. Formulación
La propuesta puede
formularse así:
Toda persona tiene el derecho
fundamental al uso diligente, responsable y correcto de la inteligencia
artificial, entendido como la facultad de acceder a estos sistemas y de
determinar por sí misma el modo, la medida y las condiciones en que median en
su cognición, en su expresión y en la definición de su posición jurídica.
Este derecho comprende la libertad de
emplear tales sistemas para fines lícitos y la libertad de no emplearlos sin
sufrir detrimento; el derecho a conocer que se interactúa con ellos; el derecho
a obtener explicación comprensible de los criterios que aplican cuando inciden
en los propios derechos; y el derecho a no ser objeto de decisión alguna
adoptada sin intervención humana determinante.
Su ejercicio no está sujeto a censura
previa, autorización ni licencia, y genera responsabilidad ulterior por los
abusos. El Estado debe respetarlo y protegerlo frente al poder privado, y
facilitar el acceso tecnológico en la educación preescolar, general básica y
diversificada. En ningún caso comprende un deber estatal de suministrar estos
sistemas a las personas.
Su empleo por los poderes públicos no
desplaza la competencia ni la responsabilidad personal de la persona
funcionaria.
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