Empecemos SIENDO CLAROS, los montos que reciben los servidores públicos por concepto de incapacidad por enfermedad constituyen un subsidio, por lo que en la generalidad de los casos no pueden ser considerados como salario. En ese sentido, la Sala Segunda ha indicado lo siguiente: “(…) el punto medular estriba en discernir si el monto cancelado por el I.C.E. y al que alude el recurrente, corresponde o no al salario. El artículo 162 del Código de Trabajo define al salario como “... la retribución que el patrono debe pagar al trabajador en virtud del contrato de trabajo” y agrega, en el numeral 164 siguiente, que “... puede pagarse por unidad de tiempo (mes, quincena, semana, día u hora); por pieza, por tarea o por destajo; en dinero; en dinero y especie; y por participación en las utilidades, ventas o cobros que haga el patrono”. Así, en términos generales, el salario ha sido concebido como la retribución que el empleador paga por el trabajo prestado por quien labora. En el caso concreto, la entidad accionada procedió a confeccionar planillas adicionales por los montos cancelados por el Instituto Costarricense de Electricidad a sus empleados, a fin de completar el cien por ciento de la remuneración normalmente percibida durante los períodos de incapacidad, todo a la luz de lo regulado en los apartados 34-3 y 34-4 del Estatuto de Personal de dicha entidad y que fueron transcritos por el tribunal. A la luz de lo expuesto, se concluye que no puede otorgarse naturaleza salarial a esa prestación, por cuanto no tiene finalidad remunerativa, dado que no resulta ser una contraprestación por el trabajo brindado, sino más bien un complemento o beneficio adicional a favor de los servidores de la institución demandada y que amplía los alcances del régimen de seguridad social. El punto jurídico concreto ya ha sido de conocimiento de esta tercera instancia rogada que en la sentencia nº 476 de las 9:50 horas del 11 de junio de 2004 explicó: “El concepto de subsidio viene dado porque las incapacidades, por cualquier causa, tiene como efecto jurídico suspender el contrato de trabajo inter partes y el efecto económico es que no se pague salario, por lo que el salario es típicamente la retribución por el servicio prestado (artículo 162 y 167 del Código de Trabajo). (…) En nuestro país, la enfermedad del trabajador es causa legal de suspensión del contrato de trabajo, sin responsabilidad para el empleador, lo que implica que no está obligado a pagar salario mientras dure ese suceso (ver artículo 73, 79, 80 y 236 del Código de Trabajo) ... En Costa Rica, como dispone el artículo 79 del Código de Trabajo, durante la suspensión del contrato por enfermedad, salvo disposición especial como es el caso del artículo 25 del Arreglo Directo que rige en la empresa actora o que exista convenio especial con la Caja Costarricense del Seguro Social −lo que no consta en autos− el empresario no tiene la obligación de pagar subsidio y menos salario. (…) (Sentencia n.° 998-2011 de las 9:55 horas del 14 de diciembre de 2011)”. Debido a que durante el período de incapacidad por enfermedad lo que se genera es una suspensión temporal de la prestación del servicio y siendo que el salario es la retribución que el patrono debe pagar al servidor público municipal por la prestación de ese servicio, es claro que los montos que reciba el servidor público municipal por parte del patrono durante ese período no pueden ser considerados técnicamente como salario, ya que no se otorgan como contraprestación al trabajo realizado, por lo que no tiene naturaleza remunerativa, sino que constituyen un subsidio, salvo que de forma expresa la ley indique lo contrario. Señala además la Sala Segunda en otra resolución “(…) IV.-… la retribución que se hace a un trabajador, a causa de una incapacidad, constituye un subsidio. En los casos de enfermedad … la retribución que se otorga, goza de las características de este tipo de prestaciones dinerarias (ver en tal sentido los numerales 15 inciso b., y 27 inciso a) del Reglamento del Seguro de Salud, aprobado por la Junta Directiva en el artículo 36 de la sesión número 7143, celebrada el 22 de julio de 1997.). Tales sumas, cubiertas tanto por parte de la entidad aseguradora como por parte del patrono −con la salvedad de lo dispuesto a partir de la reforma al numeral 95 del Código de Trabajo, por Ley No. 7491, del 9 de abril de 1995– no constituyen salario, y por tal razón no es permisible hacer uso de ellos, para establecer el promedio salarial del trabajador a efecto de calcular las prestaciones correspondientes. Debe señalarse que, la incapacidad para trabajar constituye una causa individual de suspensión del contrato de trabajo, y, en tal sentido, al no existir una prestación efectiva del servicio, no se da la imprescindible contraprestación −remuneración o salario– así, el preaviso de despido, el auxilio de cesantía, las vacaciones y el aguinaldo se calculan de manera exclusiva, con base en el promedio de las reales y efectivas remuneraciones ordinarias y extraordinarias, sea de los verdaderos salarios devengados por el trabajador (artículos 30 inciso b) y 157 del Código de Trabajo). (…).” (Sentencia n.° 446-2002 de las 9:50 horas del 6 de setiembre de 2002). La importancia de determinar la naturaleza jurídica de la prestación económica en discusión, radica en que si se le conceptualiza como salario, el servidor tendría derecho a todos los beneficios que de él se derivan, mientras que si se determina que no constituye salario, sino indemnización o subsidio, tal posibilidad quedaría limitada a la existencia de una norma que asimile esa prestación al salario. En ese orden de ideas, es preciso indicar que el salario tradicionalmente se define como la contraprestación directa por la realización de un servicio. El tratadista Guillermo Cabanellas al profundizar sobre el punto, sostiene: "... el salario es el conjunto de ventajas materiales que el trabajador obtiene como remuneración del trabajo que presta en una relación subordinada laboral. Constituye el salario una contraprestación jurídica, y es una obligación de carácter patrimonial a cargo del empresario; el cual se encuentra obligado a satisfacerla en tanto que el trabajador ponga su actividad profesional a disposición de aquél. El salario lo constituye la totalidad de los beneficios que el trabajador obtiene por su trabajo y tiene su origen en la contraprestación que está a cargo del empresario en reciprocidad a la cesión del producto de su actividad por el trabajador". (Guillermo Cabanellas, Contrato de Trabajo, Buenos Aires, Editores Libreros, 1976, volumen II, página 325). Específicamente, sobre la naturaleza de la prestación económica que recibe el servidor mientras permanece incapacitado, el mismo autor señala: "Difícil y complicado aparece el problema relativo a determinar la naturaleza jurídica de lo que el empresario abona al trabajador durante los períodos en que, por enfermedad
o accidente inculpable, se ve impedido de concurrir a su trabajo (...) En lo referente a la naturaleza jurídica de la retribución por vacaciones o días de descanso, se ha establecido que se está ante un salario diferido; pero en el caso de lo abonado al trabajador durante el lapso en que se ve impedido de trabajar, consideramos, compartiendo la tesis de BARASSI, que se trata de una indemnización. (Guillermo Cabanellas, Contrato de Trabajo, Buenos Aires, Editores Libreros, 1976, volumen III, página 84). En nuestro medio, la normativa en la que se plasma la posibilidad de recibir este tipo de pagos, utiliza el término subsidio para referirse a tal prestación, como se aprecia en el Artículo 35 del Reglamento al Seguro de Enfermedad y Maternidad de la Caja Costarricense de Seguro Social y en el numeral 34 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil. Así las cosas, al ser necesaria la prestación efectiva del servicio para que se pueda hablar técnicamente de salario y siendo además reiterada la utilización del término subsidio en la normativa transcrita, es posible concluir que la prestación económica que recibe el servidor mientras su contrato de trabajo se encuentra suspendido a causa de una enfermedad que lo incapacita para el trabajo, constituye subsidio y no salario. Como consecuencia de ello, no es procedente aplicar a ese subsidio, deducciones que están normativamente dispuestas para ser aplicadas al salario, como lo son las relativas al seguro de enfermedad y maternidad de la Caja Costarricense de Seguro Social, al Banco Popular y de Desarrollo Comunal, al Impuesto sobre la Renta, a embargos de salarios, etc (Ver Dictamen C-157-97 del 27 de agosto de 1997 y los dictámenes C-193-2002 del 5 de agosto de 2002 y el C-118-2011 del 31 de mayo de 2011). Partiendo de lo anterior, se reitera que cualquier monto que reciba el servidor público municipal por parte del patrono durante el período de incapacidad por enfermedad, debe ser considerado como subsidio y no como salario, salvo que por norma especial se establezca lo contrario.
TENGAN PRESENTE QUE un Reglamento Autónomo NO PUEDE establecer el subsidio comentado como salario. Como ya menciones, los “subsidios” complementarios que las Municipalidades pagan al servidor incapacitado, se constituyen en un beneficio económico temporal complementario a las prestaciones económicas que como “mínimo legal” (ingresos básicos), se establecen para cubrir a los afiliados al Sistema de la Seguridad Social frente a las contingencias que menoscaban su salud y su capacidad económica, tanto para el caso de incapacidades por enfermedad común (artículos del 13 al 18 del Convenio 102 de la OIT, denominado Convenio sobre la seguridad social -norma mínima-, ratificado por Ley Nº 4736 de 29 de marzo de 1971; Convenio 130 de la OIT sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de enfermedad –no ratificado-; 79 del Código de Trabajo y Reglamento al Seguro de Salud que administra la Caja), como por enfermedad profesional o accidente de trabajo (Convenio 121 de la OIT sobre las prestaciones en caso de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales –no ratificado-; artículos del 31 al 38 del Convenio 102 de la OIT op.cit., 218, 223, 235 y 236 del Código de Trabajo), pues tienen como propósito completar la pérdida del ingreso que se sufre mientras dure la contingencia (estado de incapacidad); lo que permite a la persona recibir, durante el tiempo que se prolongue su incapacidad y por concepto de subsidio, un monto igual a la totalidad de su salario, sin que se vea perjudicado en sus ingresos propios y familiares debido a la enfermedad que padece. Dado que la regulación complementaria por usted preguntada, supone la erogación de recursos públicos, debe tener presente que la misma de ser posible, debe hacerse acorde a lo que indican los Artículos 5 y 107 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, pues toda decisión que se adopta al respecto deberá sustentarse en criterios de eficacia, eficiencia, razonabilidad y proporcionalidad, sin obviar la necesaria cobertura o disponibilidad presupuestaria suficiente al efecto. Y al hacer ese ejercicio, el confrontar querer darle a aquel subsidio complementario una naturaleza salarial que “per se” no tiene, esto sólo es posible mediante una norma de rango legal. Véase que la Sala Constitucional, a partir de la sentencia Nº 2012-003267 de las 16:01 hrs. del 7 de marzo de 2012, determinó que las Administraciones Públicas tienen limitaciones para otorgar ciertos beneficios salariales que no encuentran apoyo en la normativa legal, en el sentido que, al implicar una erogación o un gasto público, el beneficio laboral debe estar establecido en una ley o al menos autorizado mediante una ley, con los parámetros claramente establecidos por el legislador. Por lo que no puede el Reglamento Autónomo definir el subsidio como salario.
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