En Honor a la Verdad. En Costa Rica Sigue Vigente la Obligatoriedad de la Vacunación Contra el Covid-19.

Lleva razón el mediático profesional en derecho en cuanto a los ordinales de la Ley General de la Administración Pública y en un post anterior apunta “DIRECTO AL PUNTO.  Actos administrativos adoptados por miembros de comisiones con el plazo de nombramiento vencido son absolutamente nulos y su ejecución puede acarrear responsabi unlidad penal.  O será que aparecerá algún seudojurista a defender la validez de estos acuerdos?”.  Lo primero que se debe señalar es que los acuerdos tomados por el cuerpo colegiado no han sido declarados nulos en sentencia firme.  Veamos algunos datos, señala el medio El Guardian CR que “… las representaciones del Dr. Hugo Marín Piva (CCSS) venció en el año 2020, sin precisar la fecha exacta … Igualmente se desprende … que la representación del Dr. Oscar Porras Madrigal … venció el 31 de enero de 2022 …”.  Eso significa que para el año 2020 sin precisar fecha exacta la Comisión Nacional de Vacunación sesiono con SEIS de los SIETE miembros que señala el artículo 5 de la Ley 8111, quedando vacante una de las representaciones de la Caja Costarricense del Social.  Surge entonces la pregunta ¿Cuál es la validez del primer decreto de obligatoriedad de la vacuna covid-19 emitido por esta Comisión? La respuesta no las da el Decreto Ejecutivo 32722 en su artículo 16 “El quórum se formará con cinco miembros y los acuerdos se tomarán por mayoría absoluta de los miembros presentes, debiendo especificarse cuando los acuerdos que tomen son en firme”.  Acá se carece de información sobre los miembros presentes en la sesión extraordinaria N° XLV-2021 del día 23 de septiembre del año 2021, donde la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología aprobó la obligatoriedad para aplicar la vacuna contra el COVID-19 en todas las personas funcionarias del sector público, así como para aquellos empleados del sector privado cuyos patronos, dentro de sus disposiciones laborales internas, optaran por incorporar la vacunación contra la COVID-19 como obligatoria en sus centros de trabajo, está demás recordar que el acuerdo fue llevado a la práctica mediante el Decreto Ejecutivo Nº 43249-S.  Entonces al no saber quienes estuvieron presentes, tenemos varios escenarios.

Escenario Número 1.

Se encontraban presentes los siete miembros de la Comisión, dentro de los cuales uno era el Dr. Hugo Marín Piva quien no tenía nombramiento vigente.  ¿Qué sucede con el acuerdo de la sesión extraordinaria N° XLV-2021 del día 23 de septiembre del año 2021? Absolutamente nada, pues como dice el artículo 16 del Decreto Ejecutivo 32722 los acuerdos se tomarán por mayoría absoluta y si dicha persona estaba impedida jurídicamente para emitir el voto, por Principio de Conservación del Acto Administrativo se cumple lo estipulado en el reglamento de rigor.

Escenario Número 2.

Se encontraban presentes seis de los siete miembros de la Comisión, dentro de los cuales uno era el Dr. Hugo Marín Piva quien no tenía nombramiento vigente.  ¿Qué sucede con el acuerdo de la sesión extraordinaria N° XLV-2021 del día 23 de septiembre del año 2021? Absolutamente nada, pues como dice el artículo 16 del Decreto Ejecutivo 32722 los acuerdos se tomarán por mayoría absoluta y si dicha persona estaba impedida jurídicamente para emitir el voto, por Principio de Conservación del Acto Administrativo se cumple lo estipulado en el reglamento de rigor.

Escenario Número 3.

Se encontraban presentes cinco de los siete miembros de la Comisión, dentro de los cuales uno era el Dr. Hugo Marín Piva quien no tenía nombramiento vigente.  ¿Qué sucede con el acuerdo de la sesión extraordinaria N° XLV-2021 del día 23 de septiembre del año 2021? No se cumpliría con el quorum del artículo 16 del Decreto Ejecutivo 32722 sobre que los acuerdos se tomarán por mayoría absoluta, pues dicha persona estaba impedida jurídicamente para emitir el voto.  Pero acá sucede algo y es que este acuerdo modificó los acuerdos tomados en las sesiones extraordinarias N° VII-2021 del 16 de febrero del 2021 y VIII del 23 de febrero de 2021, donde la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología aprobó la obligatoriedad para aplicar la vacuna contra el COVID-19 en los funcionarios del Ministerio de Salud, Caja Costarricense del Seguro Social, Instituto Nacional de Seguros, así como las personas colaboradoras de la Cruz Roja Costarricense y al personal de salud privado que esté en las mismas condiciones de riesgo que el personal del sector salud público.  Por lo que habría que aplicar para ambos acuerdos los mismos escenarios, con los mismos resultados, salvo para la parte donde se hizo extensivo a aquellos empleados del sector privado cuyos patronos, dentro de sus disposiciones laborales internas, optaran por incorporar la vacunación contra la COVID-19 como obligatoria en sus centros de trabajo.  En ese caso el acuerdo tomado en la sesión extraordinaria N° XLV-2021 del día 23 de septiembre del año 2021 por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología contendría un vicio en la competencia para esas personas.  Esto sucedería también con los acuerdos quinto de la Sesión Extraordinaria LI-2021 del 04 de noviembre del 2021 (Vacunación contra covid-19 en población pediátrica entre 5-11 años) y séptimo sobre la obligatoriedad de la vacunación contra Covid-19 en población menor de edad (niñez y adolescencia).

Escenario para lo acordado el 24 de junio, 2022 en la sesión extraordinaria XIII.

 

En este caso la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología acordó aprobar la vacunación contra COVID-19 en niños de 6 meses a menores de 5 años (4 años, 11 meses y 29 días). aprobar la vacunación contra COVID-19 en niños de 6 meses a menores de 5 años (4 años, 11 meses y 29 días).  es un hecho que el nombramiento del Dr. Oscar Porras Madrigal venció el 31 de enero de 2022 (adicional al otro nombramiento ya vencido).  De tal manera ahora tenemos lo siguiente: El 24 de junio del año 2022 si la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología sesionó con todos sus integrantes y todos votaron a favor de este acuerdo, acorde al artículo 16 del Decreto Ejecutivo 32722, no presentaría problemas pues los acuerdos se tomarán por mayoría absoluta y si dichas personas estaban impedidas jurídicamente para emitir el voto, por Principio de Conservación del Acto Administrativo se cumple lo estipulado en el reglamento de rigor.  No obstante, si solo se reunieron cinco personas y una o dos de ellas estaban impedidas jurídicamente para emitir el voto, no se cumple lo estipulado en el reglamento de rigor prima facie. 

Escenario para lo acordado en la sesión ordinaria XII-2022 del 26 de mayo del año 2022.

Este último acuerdo pretende mantener vigente el tomado en la sesión extraordinaria N° XLV-2021 del día 23 de septiembre del año 2021 por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología.  Pero como pudimos ver anteriormente, lo primero que debemos determinar es si ese acuerdo logró la mayoría absoluta pedida vía reglamento y si adicionalmente los acuerdos previos modificados contaron con esa mayoría absoluta.   Presuponiendo estemos en el primer o segundo escenario tenemos que introducir una nueva variable, pues es un hecho que el nombramiento del Dr. Oscar Porras Madrigal venció el 31 de enero de 2022 (adicional al otro nombramiento ya vencido).  De tal manera ahora tenemos lo siguiente: El 26 de mayo del año 2022 si la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología sesionó con todos sus integrantes y todos votaron a favor de mantener el acuerdo que se presume en los escenarios uno y dos, acorde al artículo 16 del Decreto Ejecutivo 32722 los acuerdos se tomarán por mayoría absoluta y si dichas personas estaban impedidas jurídicamente para emitir el voto, por Principio de Conservación del Acto Administrativo se cumple lo estipulado en el reglamento de rigor.  No obstante, si solo se reunieron cinco o seis personas y dos de ellas estaban impedidas jurídicamente para emitir el voto, no se cumple lo estipulado en el reglamento de rigor prima facie.  Otra opción es que, de reunirse la totalidad de la Comisión, pero votar seis a uno o cinco a dos a favor de mantener el acuerdo de septiembre 2021 y estando dos de los votos a favor de la obligación impedidos jurídicamente para emitir el voto, no se cumple lo estipulado en el reglamento de rigor prima facie.  Lo que significaría, que manteniendo la hipótesis de estar en los escenarios uno o dos del acuerdo de la sesión extraordinaria N° XLV-2021 del día 23 de septiembre del año 2021, este se mantendría incólume. 

Escenario para lo acordado en la sesión ordinaria XIV-2022 del 30 de junio del año 2022.

Acá se conoció una moción del Dr Rodrigo Marín (si el del yate y quédate en casa) en la que buscaba modificar la medida de obligatoriedad de la vacuna contra el covid-19.  Como no se tiene mayor información de contra cual acuerdo se presentó la moción, se presume ha de ser contra el del día 23 de septiembre del año 2021, publicado mediante Decreto Ejecutivo Nº 43249-S y que el Presidente Rodrigo Chaves a pretendido modificar desde el 08 de mayo del año 2022.  Más en este caso si se sabe quienes votaron contra la moción, a saber: Leandra Abarca, Hugo Marín, Óscar Porras, Matus Obregón y Juan Villalobos (fuente https://www.crhoy.com/nacionales/pese-a-insistencia-de-gobierno-expertos-mantienen-obligatoriedad-de-vacuna-covid-19/).  Es un hecho que los nombramientos del Dr Marín Piva y Porras Madrigal están vencidos, por lo que la votación no logra la mayoría absoluta del artículo 16 del Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación y contrario a lo dicho por el Presidente Rodrigo Chaves, se mantienen los acuerdos del año 2021. 

Adicionalmente en esa sesión se acordó aprobar la cuarta dosis de la vacuna contra COVID-19 en toda la población mayor de 18 años, que haya cumplido al menos 4 meses de haber recibido la tercera dosis, pero esta dosis es de aplicación voluntaria para aquellos que deseen colocársela.  Sabemos según la prensa que ese día sesionaron los siete miembros, acorde al artículo 16 del Decreto Ejecutivo 32722, no presentaría problemas pues los acuerdos se tomarán por mayoría absoluta y si dichas personas estaban impedidas jurídicamente para emitir el voto, pero todos votaron de forma afirmativa el acuerdo, por Principio de Conservación del Acto Administrativo se cumple lo estipulado en el reglamento de rigor. 

Pueden convalidarse o sanearse los acuerdos si no se toma la tesis de valides del artículo 16 del Decreto Ejecutivo 32722.

 

Lo primero que debemos saber es que la convalidación y el saneamiento operan contra aquel acto o procedimiento relativamente nulo, por algún vicio en su contenido, competencia o forma (ya sea motivación, forma de exteriorización o procedimiento).  Lo que significa que por Principio de Conservación del Acto Administrativo los acuerdos tomados pueden subsistir aplicando la misma ley citada por el Profesional en Derecho.

Se señala que el vicio está en la competencia de quienes no tenían nombramiento valido para emitir su voto.  La competencia es un elemento material subjetivo del acto administrativo; consiste en la titularidad de las situaciones jurídicas administrativas de poder y deber que ostenta un órgano determinado. El vicio en este elemento puede ser absoluto o relativo, según sea manifiesta (o no) la de ausencia de atribución de la situación jurídico administrativa concreta. Esta distinción entre incompetencia absoluta e incompetencia relativa depende entonces de la gravedad de la violación a las normas de competencia (artículo 165 de la LGAP), lo cual se define por dos variables: 1) la palmaria ausencia de base legal y 2) la mala fe tanto del sujeto autor como del sujeto destinatario de los efectos. La incompetencia por territorio o materia es de tipo absoluto. La relevancia de la clasificación se encuentra precisamente en los efectos que produce el particular vicio, pues la incompetencia absoluta produce nulidad absoluta; la relativa, genera –en principio- invalidez relativa.

Respecto a los remedios dispuestos por el ordenamiento jurídico para corregir el vicio que detenta el acto, existen:1. La convalidación: Hacer válido lo que no era válido. Constituye un acto jurídico por el cual se torna eficaz otro que estaba viciado de nulidad relativa. Es un nuevo acto por el cual se subsanan o corrigen las irregularidades de nulidad relativa, localizadas en el otro acto anterior. La convalidación tiene efectos retroactivos a la fecha del acto convalidado (artículo 187 de la Ley General de la Administración Pública).2.- El saneamiento: Es la conservación del acto, con un vicio de nulidad relativa, que ha omitido una formalidad sustancial, la cual se puede dictar después del acto. El saneamiento tiene efecto retroactivo a la fecha del acto saneado (numeral 188 de la Ley General de la Administración Pública).3.- La conversión: Se presenta cuando, pese a que un acto es absolutamente nulo o que, siendo relativamente nulo, se dicta otro acto que reúna los elementos constitutivos (formales y materiales) del anterior. Tiene efecto desde su fecha (artículo 189 de la Ley General de la Administración Pública).  De acuerdo con lo anterior, a tenor de lo dispuesto en el artículo 237 de la LGAP, la Administración dispondría de los siguientes mecanismos para su corrección: a) Si la nulidad es relativa los actos dictados pueden ser saneados o convalidados en los términos supra descritos. En ese sentido, la anulación de oficio del acto relativamente nulo será discrecional y deberá estar justificada por un motivo de oportunidad, específico y actual (artículo 174 punto 2 de la LGAP).  b) Si la nulidad es absoluta no se puede arreglar a derecho ni por saneamiento, ni por convalidación (artículo 172 de la LGAP); sin embargo, el artículo 189 de la LGAP permite la conversión del acto. En esta dirección, a tenor del artículo 175 de LGAP el plazo para impugnar el acto absolutamente nulo, en la vía administrativa o la judicial, será de un año contado a partir del día siguiente a su comunicación. Tratándose de actos de efectos continuados, el plazo se computará a partir del cese de sus efectos.  En conclusión, el acto relativamente nulo podrá subsanarse mediante convalidación, saneamiento o conversión, en tanto que el absolutamente nulo únicamente por la vía de la conversión.

Se impone, como punto de partida, analizar la gravedad de la violación cometida, para así determinar el grado de invalidez que permea el acto y concretar el procedimiento a seguir.  Del cuadro fáctico que se expone, se desprende que el órgano- individuo que concurrió con su voto los acuerdos de obligatoriedad y otros mencionados, no es el competente.  Consecuentemente el vicio que se acusa recae sobre el sujeto, constituyendo este último un elemento esencial del acto.  En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, al sostener:“...Desde un punto de vista sustancial, la doctrina ius administrativista es conteste en afirmar que el sujeto es un elemento esencial del acto administrativo, lo que recoge a su vez el ordinal 129… El artículo 182 ibídem, en lo conducente establece:“1. El Juez no podrá declarar de oficio la invalidez del acto, salvo que se trate de infracciones sustanciales relativas al sujeto, al procedimiento o la forma, casos en los cuales deberá hacerlo. 2.- Para efectos de este artículo el sujeto se entenderá como elemento comprensivo de la existencia del ente y su capacidad, de la existencia del órgano y su competencia de los requisitos necesarios para el ejercicio de ésta y de la regular investidura del servidor público…”.  Esta norma debe relacionarse a su vez, con lo dispuesto en el ordinal 129 en cuanto dispone: “El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia…”. (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto número 398-F-02 de las quince horas diez minutos del dieciséis de mayo del año dos mil dos).

Así las cosas y ante la ausencia total del elemento citado, debe valorarse la posible existencia de una nulidad absoluta.  De tal manera que en cualquiera de los escenarios uno o dos o aplicando que exista una nulidad absoluta, los acuerdos continúan vigentes.   Lo anterior tiene importancia pues, para el caso de actos que no hayan constituido derechos, éstos pueden ser anulados sin recurrir al procedimiento regulado por el artículo 173 de la LGAP ni al proceso de lesividad, pues ese último supuesto también está referido a los actos declaratorios de derechos –que no tengan vicios de nulidad evidente y manifiesta-.  En esos casos, en los que no se han generado derechos a particulares, corresponde a la Administración valorar la nulidad de los actos y anularlos de conformidad con lo dispuesto por los artículos 174 y 180 de LGAP.

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