Uno podría
decirle al órgano contralor cuando emite criterio afirmando que actuaciones
resultan contrarias a derecho -ilegales-, que dicho pronunciamiento es
simplemente un criterio jurídico del citado órgano, el cual, por su naturaleza,
en ningún momento puede equipararse a la posición jurídica definida en
una resolución jurisdiccional por parte de los Tribunales de Justicia
competentes. En ese tanto el
hecho de que, a juicio de la Contraloría General de la República, los referidos
acuerdos sean contrarios a derecho, de ningún modo significa que efectivamente
lo sean, pues dicha calificación jurídica corresponde realizarla a los
Tribunales de Justicia de la República, mediante sendas sentencias
jurisdiccionales con eficacia y autoridad de cosa juzgada material. Ahora bien, resulta imperioso señalar que es
conocedor el suscrito, de la potestad concedida por el legislador a la
Contraloría General de la República en el numeral 28 de su Ley Orgánica. Aunque también podría decir, debe
diferenciarse la potestad anulatoria de la sancionatoria en cuanto a la Contraloría
General de la República y con ello, el tipo y objeto del procedimiento
administrativo que debe instaurarse para ejercer válidamente cada una de ellas.
Conviene entonces
traer a colación lo que la Sala Constitucional se ha manifestado con respecto a
la labor contralora y fiscalizadora conferida a la CGR en la Sentencia no.
2199-2004 de las 12 horas 59 minutos del 27 de febrero de 2004[1],
además haciendo eco de los preceptos 183 y 184 de la Carta
Magna, esa autoridad constitucional también ha considerado: “Con fundamento en estas dos disposiciones, en forma
constante y reiterada, la jurisprudencia constitucional se ha manifestado
acerca de las especiales competencias que la Constitución Política le asigna a
la Contraloría General de la República en lo que respecta a la vigilancia en el
manejo de los fondos públicos y en la gestión financiera de los empleados
públicos, y (sic) específicamente. En este sentido, resultan de obligada
consulta, entre otras las sentencias número 1991-2398, 1992-0660, 1994-3607,
01995-016, 1995-2632, 1995-4284, 1995-5119, 1998-0998, 1999-9524, 2000-3027, la
2000-6326 y la número 2001-4835. En todos y cada uno de los fallos citados, la
Sala enfatiza que por voluntad del constituyente se creó la Contraloría General
de la República como órgano -constitucional- auxiliar de la Asamblea
Legislativa con una función específica y determinada: la vigilancia de la
Hacienda Pública, de manera que por mandato constitucional –artículos 183 y
184- tareas como la fiscalización de los procedimientos de contratación
administrativa y el funcionamiento del sistema financiero, sobre todo en lo que
se refiere a la movilización de capitales a fin de que se mantenga la confianza
en la correcta administración de los entes bancarios, el manejo del presupuesto
de todas y cada una de las dependencias públicas, así como el control del
personal que "recibe, custodia, paga o administra bienes o valores del
Estado" no están más allá de las funciones encomendadas a este órgano
contralor, sino todo lo contrario, ya que responden al interés del buen funcionamiento
de los servicios y dependencias administrativas. Refuerza lo anterior, el hecho
de que para que la Contraloría lleve en forma efectiva esta tarea, la propia
Constitución Política en su artículo 24 le dota de una facultad especial, cual
es la posibilidad de revisar los libros de contabilidad y sus anexos con fines
tributarios y para fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos
respectivamente, facultad que la Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República desarrolla en el artículo 13. Estas competencias tienen su origen en
normas de rango constitucional, y están desarrolladas en leyes, tales como en
la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, número 7428, la Ley
de Equilibrio Financiero del Sector Público, la Ley de Control Interno y la Ley
de la Administración Financiera; y en lo que respecta al control del
presupuesto, contratación y recursos municipales, en el propio Código Municipal
vigente; y aún en normas reglamentarias, como el Reglamento sobre el funcionamiento
de empresas estatales estructuradas como sociedades mercantiles, y en el
Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Contraloría General de la
República, número R-CO-16-2007…” (Sentencia no. 9397-2011 de las 14
horas 31 minutos del 20 de julio de 2011).
De lo expuesto
se colige, la competencia genérica y originaria asignada a la Contraloría, en
cuanto a la fiscalización y control del amplio espectro cobijado por el
concepto de “Hacienda Pública, encuentra su concreción en el ejercicio de las
potestades que la normativa legal le ha reconocido en virtud del mandato
constitucional. Dentro de esas potestades se encuentran contenidas la
anulatoria y sancionatoria.
Respecto a la
potestad anulatoria, que es lo que interesa, como regla general, en virtud del
principio de intangibilidad de los actos propios, que emana del artículo 34
de la Carta Magna, la Administración se encuentra vedada para anular y
dirigirse por sí misma contra los actos por ella emitidos declarativos de
derechos subjetivos a favor del administrado. La salvedad a esa máxima
constitucional viene dada por tres figuras establecidas en la Ley General
de la Administración Pública siendo estas:
1) La
declaratoria oficiosa de nulidad absoluta, evidente y manifiesta (regulada en
los artículos 173, 308 y siguientes de la Ley de cita)
2) El
proceso de lesividad tramitado ante juez contencioso administrativo, cuando se
trate de nulidad relativa o absoluta, cuando ésta última no sea evidente ni
manifiesta (ordinales 173 y 183 de la LGAP)
3) La
revocación, cuando el acto es válido, pero inoportuno e inconveniente
(preceptos 152 y siguientes de la LGAP).
Cabe ahondar en
la primera de ellas, concretamente, el cardinal 28 de la LOCGR que
mencione no desconocer, donde estipula “Dentro del ámbito de su
competencia, la Contraloría General de la República, de oficio o por reclamo
del titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, podrá declarar la
nulidad absoluta, evidente y manifiesta, que advierta en los actos o contratos
administrativos de los sujetos pasivos, con sujeción a lo dispuesto en el
artículo 173 de la Ley general de la Administración Pública, y sin perjuicio de
las potestades anulatorias de la Administración activa (…)”. Según se observa, ese artículo remite directamente al canon 173 de la LGAP
que, en cuanto al tema específico, dispone: “ 1) Cuando la nulidad absoluta de
un acto declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, podrá ser declarada
por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al
contencioso-administrativo de lesividad, previsto en el Código Procesal
Contencioso-Administrativo, previo dictamen favorable de la Procuraduría General
de la República; este dictamen es obligatorio y vinculante. Cuando la nulidad
absoluta verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el
proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General
de la República deberá rendir el dictamen. // En ambos casos, los dictámenes
respectivos deberán pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto,
evidente y manifiesto de la nulidad invocada (…)”. A lo anterior debe agregarse que la potestad
conferida a la Contraloría encuentra asidero jurídico en la competencia
constitucional que le ha sido delegada por los artículos 183 y 184
de la Carta Magna, 1, 4, 8, 10, 11 y 12
de la LOCGR. Ello significa que
actúa como contralora de legalidad sobre actos o contratos y puede invalidarlos
en sede administrativa, pero esa potestad resulta delimitada en tanto
aquellos se encuentren comprendidos dentro de su labor de control superior y
fiscalización de la Hacienda Pública, y sean atribuibles a los sujetos pasivos
de fiscalización, todos estos aspectos concretizados en la normativa jurídica
que rige esta materia especial. En
general, la potestad anulatoria conferida a la CGR en virtud de los cardinales
173 de la LGAP y 28 de la LOCGR, permite invalidar, de
forma oficiosa y en sede administrativa, actos o contratos generadores de
derechos subjetivos que adolezcan de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Es decir, aquellos cuyos vicios sea notorios
y patentes, de fácil captación y comprobación, de suerte que se descubran por
la mera confrontación del acto o contrato administrativo con la norma legal,
sin necesidad de acudir a la interpretación de la normativa aplicable o de los
hechos, ni a un análisis de fondo exhaustivo que admita discusión sobre las
irregularidades. En estos supuestos, la nulidad surge como consecuencia lógica,
necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia de los vicios graves e
insubsanables que inciden en los elementos esenciales del acto o contrato. Por
lo demás, una potestad extraordinaria con los alcances y efectos como la
apuntada, debe ser utilizada en forma restrictiva, con
riguroso cumplimiento de los presupuestos que exige para su ejercicio,
y previa verificación de un procedimiento
administrativo ordinario que garantice los derechos de defensa y debido proceso
del administrado perjudicado con la supresión de su derecho subjetivo nacido a
la luz del acto o contrato invalidado.
Dicho todo lo
anterior, es claro que el oficio DFOE-SOC-0907 del 05 de setiembre 2019, no
cumple con nada de lo anterior, por un hecho que es asunto para otro escrito,
dice la CGR “una lectura detallada de los citados acuerdos da cuenta, de una
excepcionalidad tal que los aleja de la posibilidad legal de ser considerados
como actos administrativos”. Por lo que agregan
“… no es jurídicamente posible que la Contraloría General proceda -según la
pretensión de la denuncia- a declarar la nulidad los citados acuerdos”. Hasta este punto, si bien no concuerdo con
que no se este en precensia de actos administrativos, tiene razón la CGR en
que, según lo he dicho no es jurídicamente posible que la Contraloría General
proceda a declarar la nulidad los citados acuerdos.
Para ser CLAROS, la CONTRALORÍA NO
ANULO NINGÚN ACUERDO pues considera no EXISTEN ACTOS ADMINISTRATIVOS
QUE ANULAR y de hecho, el fundamento de derecho que utilizan no es el artículo
28 LOCGR o el artículo 173 LGAP, sino el artículo 12 y 37 inciso 6 de su Ley
Orgánica. Lo anterior NO SOLO PORQUE
ELLA MISMA LO DICE, sino que como queda claro de la exposición, para que la
Contraloría General de la República pudiera ANULAR UN ACTO, SOLO PUEDE HACERLO
MEDIANTE PROCEDIMIENTO ADMINSITRATIVO y en este caso ESO NO EXISTE al no
considerar ERRONEAMENTE PARA ESTE SERVIDOR la CGR existiese un acto
administrativo que anular.
[1]
“(…) A tenor del ordinal 183 de la norma
fundamental le compete a la Contraloría General de la República auxiliar a la
Asamblea Legislativa “(...) en la vigilancia de la Hacienda pública (...) con
“(...) absoluta independencia y administración en el desempeño de sus labores”. La vigilancia de la Hacienda pública es un
concepto jurídico indeterminado, cuya concreción corre por cuenta del propio
constituyente -al definir, especificar y hacer un elenco no exhaustivo de sus
competencias, tal y como ocurre en el ordinal 184 constitucional- del
legislador -dado que según se desprende del inciso 5 del artículo 184, sus
competencias no son numerus clausus- y la jurisprudencia de este Tribunal
Constitucional a través de su tarea hermenéutica del Derecho de la
Constitución. El concepto de vigilancia evoca, ineluctablemente, los de
fiscalización, supervisión y control de todos los extremos y aspectos que
comprenden la Hacienda pública. No cabe la menor duda que el constituyente
originario erigió a la Contraloría General de la República en un órgano rector
de fiscalización superior de todos los aspectos que atañen a la Hacienda
pública. Esa es su competencia genérica y originaria, de modo tal que cualquier
desarrollo legislativo debe conformarse con ésta para fortalecerla y extenderla
en proporción con los fines propuestos y supuestos por el constituyente
originario. Cualquier norma, disposición o interpretación que redunde en un
cercenamiento, limitación o desnaturalización de la competencia constitucional
básica y fundamental de la Contraloría General de la República –“vigilancia de
la Hacienda pública”-, resulta per se inconstitucional. (…) IV.- COMPONENTES
SUBJETIVO Y OBJETIVO DE LA HACIENDA PUBLICA. En el considerando precedente se
indicó que la “Hacienda pública” es un concepto indeterminado cuya concreción
le corresponde, entre otros, al legislador. Así, en lo referente al alcance
subjetivo del concepto, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República, en su numeral 4º, indica que ese órgano ejerce su competencia “(...)
sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda pública” –sujetos
pasivos de su control o fiscalización- con lo cual incluye a todo ente u órgano
público y empresas públicas extendiéndose, incluso, a sujetos de Derecho
privado cuando administren, custodien fondos públicos o reciban transferencias
públicas (artículo 8º, párrafo 3º, de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República). En lo tocante a la vertiente objetiva de la Hacienda pública
el artículo 8º de la supracitada ley estatuye que “(...) estará constituida por
los fondos públicos, las potestades para percibir, administrar, custodiar,
conservar, manejar, gastar e invertir tales fondos y las normas jurídicas
administrativas y financieras, relativas al proceso presupuestario, la
contratación administrativa, el control interno y externo y la responsabilidad
de los funcionarios públicos (...) Adicionalmente, el artículo 10º, párrafo 1º,
del pluricitado texto legal dispone que el ordenamiento de control y
fiscalización superior comprende, entre otros aspectos, “(...) el conjunto de
normas que regulan (...) los procedimientos, las responsabilidades y las
sanciones derivados de esa fiscalización o necesarios para éste” (…) Bajo esta
inteligencia, si las normas jurídicas y financieras relativas a la contratación
administrativa, los procedimientos, responsabilidades y sanciones de los
funcionarios que en la gestión y disposición de los fondos públicos destinados
cometen alguna irregularidad, forman parte integral de la Hacienda pública, no
cabe la menor duda que la Contraloría General de la República tiene una
indeclinable e indiscutible competencia en la fiscalización y control de tales
extremos, siendo que tales atribuciones lejos de quebrantar el Derecho de la
Constitución lo actúan. En aras de hacer efectiva la competencia de vigilancia
de la Hacienda pública de la Contraloría General de la República y, más
concretamente, de las normas jurídicas y técnicas sobre la contratación
administrativa, los procedimientos, responsabilidad y sanciones de los
funcionarios públicos que intervengan en un eventual y presunto manejo
irregular, indebido o impropio de los fondos públicos, su ley orgánica habilita
o faculta, expresa e inequívocamente, a ese órgano para realizar auditorias
(financieras, operativas y especiales) o incoar procedimientos o sumarios
administrativos sobre los sujetos pasivos (órganos y entes públicos) y sus
funcionarios o agentes públicos (artículos 21 y 22) (…) ese órgano de
fiscalización superior tiene competencias suficientes y absolutamente conformes
con el Derecho de la Constitución para recomendarle al sujeto pasivo la
aplicación de una sanción proporcionada al mérito del asunto, previa
observancia del debido proceso y la defensa (artículos 39, 41 de la
Constitución Política y 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República)…” (Sentencia no. 2199-2004 de las 12 horas 59 minutos del 27
de febrero de 2004).
Tomado de Tribunal de Casación Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda Resolución Nº 00079 - 2017.
0 comentarios:
Publicar un comentario
Siempre es bien recibida una opinión